【案 情】

　　２００３年４月３日凌晨３时许，王某伙同他人分骑两辆摩托车窜至某村排涝站处，用携带的作案工具将某电力公司架设在该处的价值５３３５元的绝缘铜芯进户线１２０米窃走。联防队员巡逻至该村村口附近时，发现有两名男子分乘两辆装有物品的摩托车朝他们驶来，于是，打开手电示意停车检查，但摩托车反而加速冲过来，其中一人被联防队员从摩托车上拉下来。该人被拉下后向农田里逃窜，另一人驾驶摩托车逃离现场。后联防大队在村口等处设置关卡进行围堵。当日凌晨６时许，联防队员发现路边有一浑身是泥、神色慌张且体貌特征很像凌晨追捕的人，即将他带到派出所。８时３０分许，派出所接到该村电缆被盗的报案后，立即进行勘查。９时许，公安人员开始对被暂时羁押的该人进行盘问，其即供认了姓名（王某）及伙同他人盗窃电缆线的犯罪事实。

　　【判 决】

　　一审法院认为，被告人王某的行为已构成盗窃罪，并以盗窃罪判处被告人王某有期徒刑十个月，并处罚金２０００元。

　　一审判决后，检察院提起抗诉，理由为：王某的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑而被公安机关盘问、教育后，主动交代了自己的犯罪事实，应认定为具有自首情节。一审法院未予认定，属认定事实有误，适用法律不当，应予改判。

　　二审法院经审查后一致认为，王某被抓不只是形迹可疑，而是有重大嫌疑，他的供述应认定为坦白罪行，而非自首。检察机关就此提出的抗诉理由不能成立。

　　然而，本案却引出了另一个问题：王某伙同他人共同盗割农村排灌站正在使用的架空进户线的行为，属于刑法上的“想象竞合犯”，触犯了盗窃罪和破坏电力设备罪两个罪名，应择一重罪定罪量刑。王某盗窃数额为５０００余元，若以盗窃罪认定，属数额较大，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；若以破坏电力设备罪认定，因本案尚未造成严重后果，应处三年以上十年以下有期徒刑。比较两种罪名，显然后者量刑比前者重，故对王某应定破坏电力设备罪，原判定性有误。

　　二审法院对如何处理此问题，产生了不同意见：

　　第一种意见认为，本案系检察院为被告人的利益而抗诉，而二审经审查抗诉理由不能成立，但如果二审改变定性，则会加重对被告人处罚，故本案应以事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审。

　　第二种意见认为，鉴于本案系检察院为被告人的利益而抗诉，适用“上诉不加刑原则”，故应依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第二百五十七条第（二）项“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”之规定，以破坏电力设备罪对被告人判处有期徒刑十个月。

　　第三种意见认为，本案系检察院为被告人的利益而抗诉，应适用“上诉不加刑原则”，故只有先裁定驳回上诉，维持原判，然后在第二审裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

　　第四种意见认为，本案系检察院提起抗诉而引发二审程序，不适用“上诉不加刑原则”，且二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受抗诉范围的限制，故应以破坏电力设备罪对被告人改判三年以上十年以下有期徒刑。

　　【评 析】

　　笔者认为，本案不适用“上诉不加刑原则”。

　　上诉不加刑，是指第二审人民法院审理只有被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出的上诉时，不得以任何理由加重原判的刑罚。这一原则在世界上许多国家的刑事诉讼法中均有规定，例如大陆法国家实行的“禁止不利益变更”原则，规定为被告人的利益上诉时，上诉审法院一律不得作出导致被告人受到更加不利对待的裁判。我国刑事诉讼法第一百九十条对“上诉不加刑原则”作出了法律规定。实行这一原则可以确保被告人充分、无顾虑地行使上诉权，从而维护国家审级制度的存在和正常运行。

　　但是当检察院为被告人的利益抗诉而启动二审程序时，是否适用“上诉不加刑原则”，学术界和司法实践部门均有不同的观点，也由此引发了对本案的四种不同处理意见。

　　笔者认为，检察院为被告人的利益抗诉时，二审法院不受“上诉不加刑原则”的限制。理由如下：

　　（１）我国二审程序中能否加重被告人刑罚的标准是以提起二审程序的主体为依据的，而不是以是否为被告人的利益为依据。对此，我国刑事诉讼法第一百九十条第二款作出了明确规定，即检察院提出抗诉的，不受“不得加重被告人的刑罚”的限制。

　　（２）我国刑事诉讼法规定上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾虑，保障被告人上诉权的行使，从而维护上诉制度。检察院不属被告人一方，因此不存在保护被告人上诉权的问题。

　　（３）我国刑事诉讼法第一百八十六条规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这条规定确立了二审程序的全面审查原则，因此，当检察院为被告人的利益抗诉，而此抗诉是错误的，二审法院认为应当加重被告人刑罚的，就应当依据实事求是、有错必纠的原则加重其刑罚。这既不与“上诉不加刑原则”设立的目的相违背，又符合诉讼效率的原则。

　　本案中，二审法院经审查后认为，检察院提出的被告人王某具有自首情节的抗诉理由不能成立，而一审法院以盗窃罪对被告人王某定罪量刑有误，就应当以破坏电力设备罪对被告人王某作出改判。

　　而第一至第三种意见均认为本案应受“上诉不加刑原则”的限制，只是处理方式不同。

　　第一种处理意见，其缺陷显而易见，本案并不属于事实不清或证据不足，而是事实清楚，一审法院适用法律错误，因此，如果根据刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项之规定，以事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审，有违法律。而且在已经肯定本案应受“上诉不加刑原则”限制的情况下，将案件发回重审，本身就违反了“上诉不加刑原则”。因为《刑诉法司法解释》第二百五十七条第一款第（五）项明确规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，适用“上诉不加刑原则”的案件，不得以事实不清或者证据不足发回一审法院重新审理。

　　第二种意见将会造成罪刑不相适应的情况，因为根据刑法第一百一十八条的规定，破坏电力设备罪，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，如果对被告人王某以破坏电力设备罪判处有期徒刑十个月，显然不符合此条规定。

　　第三种意见是在严格遵循“上诉不加刑原则”的基础上作出的，但本案不受该原则限制，理由已在前作了详细阐述。