【裁判要旨】 犯罪嫌疑人在侦查期间受刑讯逼供行为持续影响而作出的与之前供述基本相同的重复性供述，应当与受刑讯逼供后所作的供述一并排除，但是，在审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人接受检察人员讯问时自愿作出的有罪供述不应作为非法证据予以排除。对被告人供述和辩解的真实性，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行审查。被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，缺乏足够的客观证据印证其庭前所作的有罪供述的，不能采信其庭前供述。
案号 一审:（2014）通中刑初字第23号 二审：（2015）吉刑三终字第13号
【案情】
公诉机关：吉林省通化市人民检察院。
被告人：雍奎魁。
附带民事诉讼原告人：尹某某（被害人白某某之女）。
公诉机关指控称：2008年1月19 日上午9时许，被告人雍奎魁与被害人白某某因购物原因发生口角，雍奎魁对白某某怀恨在心，预谋报复。后雍奎魁从自家取来斧子到白某某经营的蔬菜水果店内，以买橙子为由转移白某某的注意力，趁其不备，用斧子猛击其头部，将被害人打倒在地后拖至卧室内，用枕巾将其面部盖上后，再次用斧子连续击打头部数下，致白某某重度颅脑损伤而死亡。雍奎魁为防止他人怀疑，从现场拿走一袋橙子后逃离现场。公安机关于同年3月5日在四平市山门镇将雍奎魁抓获。另查，2010年3月份，被告人雍奎魁在通化市看守所羁押期间，向同监舍羁押人员王某承诺如果其能够帮助顶罪，则给其10万元钱，王某同意。雍奎魁便将作案经过及现场情况告知王某，王某在公安机关提审中供认雍奎魁抢劫案系其所为，但在民警带领其指认现场时未找到案发现场，遂向公安机关交代了为雍奎魁顶罪的事实。后与雍奎魁同监舍的在押人员王某甲在雍奎魁床铺下搜出四张写有白某某被害案详细情况的草图，并将该草图交给公安机关。经鉴定，四张草图均系雍奎魁书画。另查明，附带民事诉讼原告人尹某某的合理经济损失为丧葬费21423元。
【审判】
吉林省通化市中级人民法院认为，被告人雍奎魁因购物同被害人发生争执，遂对被害人怀恨在心，持斧子报复杀害被害人，其行为构成故意杀人罪。雍奎魁犯罪手段残忍，情节恶劣，应予严惩。雍奎魁对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的合理经济损失应依法承担民事赔偿责任。依照刑法第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条、第三十六条，及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第155条之规定，判决被告人雍奎魁犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；雍奎魁赔偿附带民事诉讼原告人尹某某合理经济损失21423元。
一审宣判后，雍奎魁不服，提出上诉，称：自己从来没有与被害人发生过争执，没有杀害被害人；装橙子的塑料袋上有多枚指纹，但只鉴定出一枚是其指纹，不能确定指纹遗留的时间，没有证据证明橙子是其放上去的；死者死亡原因是钝器造成的，没有证据能证明就是其斧子造成的，其曾经改造斧子是因为斧子不快，与本案无关；去死者家穿的衣物上没有发现血迹；公安机关刑讯逼供；没有让王某顶罪。认定其故意杀人犯罪证据不足，请求二审法院撤销原判，依法宣告其无罪。
雍奎魁的辩护人提出如下辩护意见：本案除雍奎魁供述外没有其他证据佐证雍奎魁犯罪事实，没有证据能将雍奎魁与案发现场相关联；本案存在刑讯逼供，所有的有罪供述都应当排除；据以定案的证据与案件缺乏关联性，且相互矛盾，请求宣告雍奎魁无罪。
吉林省人民检察院检察员提出如下出庭意见：雍奎魁在侦查机关的有罪供述被一审法院作为非法证据予以排除的前提下，其在公诉机关的有罪供述的证明力明显下降，应以客观证据为主。侦查机关认定留有雍奎魁指纹的塑料袋及橙子来源于案发现场， 但未对二者做同一鉴定，该塑料袋及橙子是否来源于案发现场应作出准确判断。原审认定的凶器斧子已经扔掉，无法提取。雍奎魁是否找人顶罪对案件本身无法起到证明作用。
吉林省高级人民法院经二审审理查明：2008年1月19日上午11时许， 吉林省通化市公安局东昌区分局团结派出所接到居民尹某某报案称，其母白某某被杀死于自家蔬菜水果店内。侦查人员立即赶赴现场进行勘查、走访。经查，死者白某某系被他人用钝器打击头部致死。次日上午，侦查人员到现场附近的铁路292号楼走访时，在该楼一单元楼道内二三楼间缓台的窗台上发现一袋橙子并提取，送技术部门检验。同时，在现场附近对可疑人员进行排查，对包括雍奎魁在内的十余名可疑人员提取了指纹。
通化市公安局物证鉴定所刑事科学技术鉴定书和上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定书，证明侦查机关从案发现场附近铁路292号楼发现的装有橙子的塑料袋上提取的指纹与被告人雍奎魁左手食指指纹一致；吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定书，证明通化市看守所民警提供的现场草图上的文字与送检的雍奎魁字迹样本是同一人书写。
证人葛某某证言证明被告人雍奎魁家一把斧子，是其给的，该斧子之前一直是正常斧子，没有变形，在雍奎魁搬回四平时被其妻子陈某某扔掉；证人陈某某证言证明雍奎魁家的斧子在搬家时已经弯曲变形无法使用，其将该斧子扔掉；证人王某乙证言证明雍奎魁在2008年春节前拿一个斧子到其修车厂变造。证人王某、王某甲、苏某、孙某、宋某某、荀某某的证言证明雍奎魁找同监犯人王某顶罪。
雍奎魁对侦查机关共作了八次供述，除第一次讯问时否认去过现场作案，第二次供述称与一姓胡的人共同实施抢劫将被害人杀死外，其余六次供述均供认其持斧子去现场将被害人杀死的经过。但是从侦查机关讯问录像及相关证据材料来看，雍奎魁被采取强制措施后，审讯时可见脸上有伤痕，讯问期间雍奎魁吞腰带卡子欲自杀，故不排除侦查机关刑讯逼供的可能，其所作出的有罪供述均被一审法院认定为非法证据予以排除。雍奎魁对公诉机关供述称其因与被害人白某某在购物过程中发生争执后，预谋报复白某某，后其回家取来斧子再次到白某某的蔬菜水果店，以购买橙子为由趁白某某不备用斧子将其杀害， 后怕被人发现，拿了一袋橙子离开现场回家，当晚在公安机关排查到其家后，其怕事发便将该袋橙子扔到铁路292号楼楼道内二三楼间缓台上。雍奎魁在多次庭审中均辩解其没有杀人，有罪供述系公安机关刑讯逼供所致，但无法解释为何装橙子的塑料袋上面有其指纹。雍奎魁否认曾找王某顶罪。
另外，通化市东昌区公安分局团结派出所出具的办案说明，证明在办理王某抢劫、盗窃一案时，王某供述其在东岭街还杀过一个人，团结派出所马上将情况汇报给分局刑警队。通化市东昌区公安分局刑警队办案说明，证明该队接到团结派出所反映王某供述其杀害白某某的线索后，侦查人员立即对王某进行讯问，因王某无法说清其杀害白某某的作案经过，侦查人员对其是否作案产生怀疑，但因时间太晚没有给王某做笔录。第二天该队派两名对本案案情不熟悉的侦查人员再次讯问王某时，王某主动交代了其替雍奎魁顶罪的经过，刑警队将该情况反馈给看守所，让看守所将王某调离2106号监舍。
吉林省高级人民法院认为，侦查机关在案发现场附近的铁路292号楼一单元楼道内二三楼间缓台的窗台上提取到一塑料袋橙子，该塑料袋上鉴定出雍奎魁的指纹，但是侦查机关没有对塑料袋内的橙子和塑料袋与案发现场的橙子和塑料袋进行比对鉴定，无法确定在铁路292号楼提取的橙子及塑料袋是从现场拿走的，也未能查实该袋橙子是何时、何种情况下遗留。尸体检验鉴定意见只是认定本案作案凶器系钝器，并没有确定具体的凶器。案发现场也没有提取到作案工具，雍奎魁供述称认定作案工具为斧子，但是该斧子在案发后未提取到。没有其他证据佐证雍奎魁变造斧子与杀人有必然的因果关系，不能确定杀人凶器是斧子及雍奎魁持斧子击打被害人头部致其死亡。雍奎魁是否找人顶罪对案件本身无法起到证明作用。雍奎魁被采取强制措施后，从审讯录像中可见脸上有伤痕，讯问期间雍奎魁吞腰带卡子欲自杀，此情节有侦查机关讯问录像及相关证明在卷证明，故不排除侦查机关刑讯逼供的可能，据此一审法院已经将被告人雍奎魁在侦查机关的口供作为非法证据予以排除。雍奎魁庭审辩称不知道公安机关与检察机关有区别，所以在检察机关称“在公安机关没有受到刑讯逼供，供述属实”，后自一审开始便翻供称公安机关刑讯逼供，没有杀害被害人。辩护人认为应当排除雍奎魁在侦查机关和公诉机关的有罪供述。检察员认为，雍奎魁在公安机关的有罪供述被一审法院作为非法证据予以排除的前提下，其在公诉机关的有罪供述的证明力明显下降，应以客观证据为主。原审判决认定的被告人雍奎魁持斧子击打被害人白某某头部致其死亡的诸多证据没有达到确实、充分的证明标准，不能得出本案系雍奎魁作案的唯一结论。原审判决认定雍奎魁杀害被害人白某某的事实不清，证据不足，原公诉机关指控雍奎魁故意杀人犯罪不能成立。原审判决判令雍奎魁赔偿附带民事诉讼原告人尹某某的经济损失无事实依据。依照刑事诉讼法第五十三条、第五十四条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项及民事诉讼法第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：撤销吉林省通化市中级人民法院一审刑事附带民事判决；上诉人雍奎魁无罪；上诉人雍奎魁不承担民事赔偿责任。
【评析】
本案涉及的主要问题有：犯罪嫌疑人在侦查阶段受到刑讯逼供排除有罪供述后，在审查起诉阶段向检察人员作出的与刑讯逼供所作供述内容基本一致的供述的，对重复性供述是否应当一并排除？被告人在审前程序中作不稳定的有罪供述，在庭审中翻供，否认实施犯罪的，应如何把握证据确实、充分的证明标准？
一、犯罪嫌疑人、被告人遭**受刑讯逼供后所作的重复性供述是否应当排除**
任何人不得被强迫通过自己的陈述证明自己有罪，这是联合国刑事司法准则以及一些国际公约确定的一项基本原则，其核心要旨在于尊重犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性。联合国于1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定了被刑事指控的人应当享有的最低限度的权利保障，其中（庚）项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认有罪”，被称为不得强迫自证其罪原则。这个原则已经为世界上绝大多数国家所采纳。2012年修改的刑事诉讼法在第五十条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，在法律中正式确立了自白任意性规则。采取刑讯逼供或者其他非法方法逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述，直接违反了这一规定，故应当作为非法证据予以排除。但是，对于犯罪嫌疑人、被告人在此之后作出的与遭受刑讯逼供时所作的供述内容基本相同的重复性供述，是否应当予以排除，在理论上和司法实践中一直存有很大争议。一种意见认为，犯罪嫌疑人、被告人之所以会作出与刑讯逼供获取的供述基本相同的重复性供述，通常是由于受到之前刑讯逼供而产生的恐惧心理所致，对于受到刑讯逼供影响而作出的重复性供述，在理论上属于“毒树之果”，应当排除，否则将使非法证据排除规则的目的落空。另一种意见认为，犯罪嫌疑人在后来的讯问中没有受到刑讯逼供，那么在这种情况下所作出的有罪供述就不应认为是先前侦查人员靠刑讯逼供获得的供述的派生证据，不符合“毒树之果”的法理。刑事诉讼法并没有规定要将此类供述一并排除，排除重复性供述没有法律依据，并且不利于打击犯罪。还有一种意见认为，对刑讯逼供后再次讯问获取的重复性供述是否应当一并排除，不应一概而论。如果重复性供述是受到先前刑讯逼供的影响而被迫作出的，则应当一并排除；如果重复性供述是在刑讯逼供的影响消除后自愿作出的，则不应当一并排除。
笔者认为，折中的意见是妥当的。一方面，对于犯罪嫌疑人、被告人受刑讯逼供行为持续影响而作出的与前次供述基本相同的重复性供述，应当与之前受刑讯逼供所作的供述一并排除。这是因为，犯罪嫌疑人、被告人被侦查人员刑讯逼供的余威所震慑，心理上会产生一定恐惧，其所作出的重复性供述仍然是非自愿的，难以保证供述的真实性，所以其证据能力受到了污染。如果对这种重复性供述不予排除，则非法证据排除规则的目的就无法实现。实践中，考虑犯罪嫌疑人、被告人所作的重复性供述是否受到之前刑讯逼供行为的影响，可以结合刑讯逼供的严重程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成的身体和心理伤害，再次讯问距离前次刑讯逼供的时间间隔，再次讯问的人员是否参与过或者在场目睹刑讯逼供，再次讯问的人员在讯问前是否对被讯问人有言语或者行为上的威胁，再次讯问时是否按照规定告知被讯问人诉讼权利以及讯问人员的态度等进行综合判断。
另一方面，对于犯罪嫌疑人、被告人在刑讯逼供的影响消除后，自愿作出的重复性供述不应作为非法证据予以排除。主要有三种情况：一是侦查期间，犯罪嫌疑人提出其供述是非法取得的，侦查机关经审查认为不能排除非法取证可能而更换侦查人员， 其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；二是检察机关在审查起诉时发现侦查人员以非法方法收集证据，依法排除非法证据并提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，另行指派的侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；三是审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。理由是：首先，犯罪嫌疑人受到刑讯逼供后，向侦查机关提出，侦查机关主动排除非法证据后更换侦查人员重新进行讯问，并且依法告知其诉讼权利和认罪的法律后果，如果继续讯问取得的重复性供述不能作为证据使用，势必会影响侦查机关自我纠错和主动排除非法证据的积极性。其次，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第379条的规定，人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的,应当依法排除非法证据并提出纠正意见,同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。如果另行指派的侦查人员再次讯问获取的重复性供述不能作为证据使用，则检察机关要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证也就失去意义。并且，检察机关提出纠正意见后，侦查机关再次刑讯逼供的可能性不大。因此，讯问人员的变更， 一般可以认为是阻断了之前刑讯逼供的影响。再次，检察机关具有客观公正义务，与侦查机关之间有着监督制约的关系，审判机关则是中立的裁判者，随着诉讼阶段的变更，检察人员、审判人员的讯问一般也不受侦查阶段刑讯逼供的影响。犯罪嫌疑人自愿作出重复性供述，并不违反自白任意性规则，故不应排除。最后，根据当前认罪认罚从宽制度改革的精神，对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚的，可以获得诉讼程序从简和实体量刑从宽的处理，如果对犯罪嫌疑人、被告人自愿作出的重复性有罪供述一概予以排除，显然对犯罪嫌疑人、被告人不利。有鉴于此，应当承认排除重复性供述的例外情形。
本案中，雍奎魁被采取强制措施后，从审讯录像中可见脸上有伤痕，讯问期间雍奎魁吞腰带卡子欲自杀，此情节有侦查机关讯问录像及相关证据在卷证明，故不排除侦查机关刑讯逼供的可能，据此一审法院将被告人雍奎魁在侦查机关的口供作为非法证据予以排除。辩护人认为，本案存在刑讯逼供，所有的有罪供述都应当排除，即被告人在侦查机关和公诉机关所作的供述都应当排除。但是，没有证据证明被告人在公诉机关接受讯问时受到了刑讯逼供，也没有证据证明侦查人员的刑讯逼供对其产生持续性的影响，导致其在检察人员再次讯问时违背意愿作出有罪的供述。随着办案机关的变更，应当认为侦查人员对雍奎魁实施刑讯逼供的影响已经基本消失。因此，被告人雍奎魁对公诉机关作出的重复性供述，不应当作为非法证据一并排除。
二、被告人在庭审中翻供的，如何把握证据确实、充分的证明标准
法庭未予排除的证据并不等于可以作为定案的根据。因为解决了证据的合法性，也只是解决了证据能力问题，在此基础上还要审查判断该证据的证明力。证据材料必须先经过证据能力的考验成为诉讼证据，再经过证明力的考验成为定案的根据。我国刑事诉讼法第五十三条规定了口供补强规则，对于只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这意味着当犯罪嫌疑人、被告人的供述是不利于他的唯一证据，得不到其他证据佐证时，不能认定被告人有罪。2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条明确了翻供经与其他证据相互印证后方可采信的原则，规定：“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”根据上述规定，在办理案件中应当注意以下问题：第一，对于犯罪嫌疑人、被告人在受到刑讯逼供后再次接受其他侦查人员、检察人员、审判人员讯问时自愿作出的重复性供述，尽管不作为非法证据予以排除， 但也必须与其未被排除的其他供述， 同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及其他在案证据相互印证，才能被采信。第二，犯罪嫌疑人、被告人在受到刑讯逼供之前所作的供述与受到刑讯逼供时所作的供述内容基本一致的，尽管此前的供述不是以非法方法获取的，在合法性上没有问题，但也不可以直接作为定案的根据，必须按照供证相一致的原则进行审查。第三，当被告人的当庭陈述与讯问录音录像中的供述不一致时，不能仅仅因为讯问录音录像呈现被告人曾经在庭前作出过有罪供述，就不采信其在法庭上所作的辩解，要对被告人的庭前供述和庭上辩解进行认真审查，综合全案证据，正确认定。本案中，被告人雍奎魁在侦查机关所作的有罪供述， 不能排除受到刑讯逼供的可能性， 被法庭作为非法证据排除。被告人雍奎魁在接受公诉机关讯问时所作的有罪供述未被认定为非法证据，法庭未予排除。但是其当庭又作了无罪辩解，并且在第一次讯问时其否认去过现场作案。其供述内容前后矛盾，十分不稳定。故有必要结合客观证据进行判断。
根据刑事诉讼法第一百九十五条第（一）项的规定，认定被告人有罪，需要达到案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。刑事诉讼法第五十三条第二款对于认定证据确实、充分的证明标准进行了细化：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的案件事实已排除合理怀疑。”
定罪量刑的事实都有证据证明是证据充分的基本要求，是指作为认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪、犯何种罪，决定是否对其判处刑罚，判处何种刑罚所依据的事实，包括构成某种犯罪的构成要件和影响量刑的各种情节，都有办案机关经法定程序收集的证据证明。据以定案的证据均经法定程序查证属实是证据确实的基本要求，是指办案机关依照法律规定的程序确认了证据的真实性、关联性、合法性和证明力。综合全案证据，对所认定的案件事实已排除合理怀疑是从主观方面与客观事实相一致的角度明确证据确实、充分的含义，是指办案人员在每一份证据均查证属实的基础上，经过对证据的综合审查，运用法律知识和逻辑、经验进行推理、判断，对认定的案件事实达到排除合理怀疑的程度。排除合理怀疑要求对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到内心确信的程度。特别在是否存在犯罪事实和被告人是否实施了犯罪等关键问题上， 要求证据之间以及证据与案件事实之间不存在矛盾，或者矛盾能够得到合理排除，使法官能够确信由证据得出的结论具有唯一性或者排他性。如果综合全案证据仍然认为本案存在其他可能性，即现有证据尽管证明发生了犯罪事实，但却无法证明犯罪系被告人所为，存在其他人作案的可能性，那么就应当作出事实不清、证据不足的认定。
