案例

　　【案例一】周某任A县卫健委副主任。2013年，周某经其朋友赵某介绍认识A县B医院（私营）院长张某，后张某联系周某，让其帮忙介绍病人，每月支付报酬2500元。周某联系了乡镇计生办主任王某（周某妹夫）、计生办退休干部李某（周某党校同学）、平素关系较好的个体医生等6人，告诉他们有个“挣钱”的机会，将他们发展为“中间人”帮忙联系亲戚朋友或者病人到B医院免费体检、就诊。2013年至2017年期间，周某通过上述方式为B医院介绍病人，共计收取报酬7万余元。

　　【案例二】吕某受当地国资委委派任A国有公司董事长。2010年8月，公司为寻找出路，盘活企业，引进B公司参股，B公司参股持有A公司60%股份后，A公司的法定代表人变更为周某，吕某仍属当地国资委委派在A公司的股东。2010年底，Ｂ公司参股Ａ公司一段时间后，周某发现无利可图，具有出售Ａ公司60%股份的意愿；Ｃ公司一直具有购买A公司股权的意愿。吕某在工作中得知B公司有出售Ａ公司股份的意愿，C公司一直以来也具有购买该股份的意愿，便与周某和C公司负责人联系，积极撮合双方股权交易后，作为报酬，吕某向周某索要了一辆价值69万元的小汽车。

　　【案例三】刘某是某地国资委委派到A大型国有公司投资部负责人，Ａ公司意图收购外地B高新公司法定代表人钱某的股份，并由刘某所在的投资部负责落实收购具体事宜。经Ａ公司管理层人员集体讨论，决定不收购Ｂ公司小股东张某的股份。上述会议决议内容载入当期会议纪要刊发公司各部门。刘某通过查阅会议纪要了解到该信息后，认为收购张某股份是一个不可多得的商机，便将该商机告知了自己的舅舅赵某（Ｃ公司股东），赵某向Ｃ公司董事长丁某汇报后，丁某同意出资2000万元收购张某的股份。刘某在得到舅舅的肯定答复后，在负责收购Ｂ公司钱某股份的同时，也积极与张某联系对接Ｃ公司收购张某的股权事宜，后张某对比其他与其接洽的公司出价后，决定将其股份以2000万元出售给Ｃ公司。事成之后，刘某要求丁某支付200万元好处费。

　　正文

　　在绝大多数案件中，行受贿双方收送财物往往建立在上下级关系、行政管理关系或行贿方请托国家工作人员利用职权办事上，此时，国家工作人员索取或者收受的财物是否“利用职务上的便利”是容易判断的：行贿人送钱送物都是冲着受贿人的职权去的，国家工作人员是否利用职务上的便利收受或索取是一目了然的。

　　上述三个案例中的国家工作人员，在履职中知悉了某些具有商业价值的信息后，通过利用信息优势居间介绍平等市场主体之间自愿交易获取报酬是否能够认定为“利用职务上的便利”，尚无明确的权威判例，是实践中存在的难题。例如，上述三个真实案件，案例一有幸未被按受贿处理，但案例二已按受贿罪定罪量刑。当前实践中通行的通过区分“工作上的便利”和“职务上的便利”这对原本在受贿罪中不易区分的概念，来判断是否利用职务便利。但在具体案件中，“工作上的便利”“职务上的便利”二分法，在实践中受贿罪的判断上，往往会沦为一场公说公有理、婆说婆有理的口水战，不是一个理想的判断国家工作人员获取利益是否与职务相关的准确、清晰标准。

　　一、现有观点及其局限性

　　2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对受贿罪“利用职务上的便利”，给出的解释是“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。

　　在上述三个案件中，按照《纪要》的标准判断有无“利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权”仍有些模糊，造成同一类案件各不相同的处理结局。该问题可谓一直困扰实践部门，《中国纪检监察报》作为国家监察委的门户期刊，2019年刊发了《利用职务便利与利用工作便利辨析》（以下简称文章），该文在一定程度上理清了实践中的困惑，在结论上笔者也完全赞同。但笔者认为，在上述三个案件中，《纪要》提出的判断标准，明显比文章通过区分“利用工作上的便利”“利用职务上的便利”来得更加清晰。

　　据笔者观察，“利用职务上的便利”与“利用工作上便利”的区分使实践更加陷入泥潭。

　　理论与实践经常在贪污罪、职务侵占罪中讨论“利用职务便利”与“利用工作便利”的区分，进而将仅利用了工作便利的行为排除在贪污罪、职务侵占罪之外。如果这个标准原本在贪污类犯罪中还较为明确的话，当它在受贿类犯罪中可能就会是一个灾害现场。这是因为贪污罪中的“利用职务上的便利”在实务中普遍认为较受贿罪中的“利用职务上的便利”更加宽泛。

　　根据2012年9月18日最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》（指导案例11号·杨延虎等贪污案）贪污罪裁判规则，“利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”。

　　可见，从最高法层面，贪污罪的“利用职务上的便利”与受贿罪中“利用职务上的便利”的判断不尽相同。贪污罪多了一个“及方便条件”。如果将最高法指导案例中针对贪污罪“利用职务上的便利”中的“权力及方便条件”运用到受贿罪，虽然在绝大多数案件中、绝大多起事实中仍然无伤大雅，但恐怕在面对一些疑难问题，尤其是本文上述三个案例，可能陷入混乱。

　　可见，贪污罪与受贿罪源于事实层面的迥异，规范层面的理解也会有所不同。如果在贪污罪中，利用“工作上的便利”还是可以通过罗列因工作关系熟悉作案现场环境等讲得明白，但在受贿罪中，具体案件中收付款双方收送钱款的原因很少与客观环境有什么关系，双方收送款物的原因也很难用“利用工作上的便利”与“利用职务上的便利”区分。

　　例如，《利用职务便利与利用工作便利辨析》一文提出“所谓的利用工作便利，指利用从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息等。与受贿罪职务上的便利不同，工作便利本质上与本人职务无关，既没有利用职权，也没有利用职务或地位形成的制约力，只不过这种便利或人与人之间的关系是在工作中建立的。若把利用工作便利也作为受贿罪的构成要件，把职务便利与工作便利混为一谈，就从根本上背离了受贿罪权钱交易的本质，混淆了罪与非罪的界限”。恰恰在实践中，如果国家工作人员积极利用自己的职权创造了“从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息”，这些原本均可以认定为“利用职务上的便利”。

　　更重要的是“与本人职务无关”“既没有利用职权，也没有利用职务或地位形成的制约力”是需要论证的，并非直接就是不言自明的结论。在上述三个案例中，最难说明白的其实就是“与本人职务无关”。

　　在语义上，工作便利和职务便利的区分原本就是微不足道的，文章作者将自己认为不构成“利用职务上的便利”的情形，全部拣出来，扔到了一个叫做“利用工作上的便利”的框里。这两个框中的内容，更多的时候需要有人不断的解释不断的类比，没有任何规范性而言。目前，从笔者了解到的基层法院现状来看，甚至有些判决直接在受贿类犯罪中用“工作上的便利”来认定职务上的便利，将“工作上的便利”与“职务上的便利”在同一个语义上使用。

　　二、客观归责思维模式的运用

　　大多数情况下客观归责理论都运用在结果犯中，探讨什么样的行为是客观构成要件的适格行为，什么样的结果能归责于构成要件的行为，构成要件的保护范围是什么。与其将它认定为一种因果关系理论，将它理解为一种合理规范的解释构成要件的思维模式更加合理。

　　就算从来没有过客观归责理论，这个世界上绝大多数的案件，尤其是故意犯罪案件，也都可以根据旧有方法妥善解决。它原本就是针对极极少数案件中，旧有理论说服力、准确度不足而应运而生的。虽然，在教科书上，这个理论针对的案例多是过失犯罪和故意杀人、伤害类结果犯。但它给我们提供的精确思维模式，即便在职务犯罪、经济犯罪中也是可以受益的。

　　当然，客观归责的原词原句不可能完全一一对应用在今天讨论的问题里。但这并不妨碍我们用客观归责的思维模式解决上述三个案件的说理问题。

　　客观归责理论中探讨的“行为构成的作用范围”，强调一旦结果发生，首要考察这个发生的结果是否落入了规范的保护范围，否则不能归责。当这个结果的发生处于他人的责任范围时，不应归责。我们是否可以尝试用这样的思维模式来回答和论证上述三个案例中，获利与职权是否相关呢？

　　第一层次，查明被告人职权范围是什么？交易本身是否落入其职权范围？

　　无论受贿罪的法益是采取职务的廉洁性说，还是职务行为的不可收买性说，理论和实践最大的共识就是行为人的职权范围是讨论受贿罪的根基。

　　在受贿案件中，被告人的职权范围往往是通过书证材料（干部任命文件、国有公司或者国有出资公司文件）、结合社会一般经验能够清晰证明的。在上述三个案例中，被告人分别为县卫健委副主任、A公司股东、大型国有公司投资部负责人，他们的职责范围是明确的。显然，帮忙介绍病人就医、介绍BC两公司进行股权转让、介绍C公司购买张某股份的事情，原本并没有落入被告人职权范围。例如，第三起案件中，刘某仅负有向B公司法定代表人钱某收购股权的职责，并不具有向B公司小股东张某收购股权的职责，B公司已经舍弃了对张某股份的收购，对张某收购股权不在刘某的职权范围。在对被告人任职相关文件质证、以及法庭辩论环节，辩护律师完全可以向公诉人提出该问题，只要公诉人回应三个案例中的交易行为属于被告人的职权范围，显然违背了在案证据材料，就可以根据下文内容组织在案的书证、言辞证据予以反驳（相信公诉人不可能回应交易行为不属于被告人职权范围）。直接可以把这场关于职权制约与否、工作便利还是职务便利的口水仗以短兵相接的方式呈现。

　　第二层次：分解交易主要环节，详细指出交易信息产生-接洽-完成，交易环节都与被告人职权无关。

　　哪个环节由谁负责，被告人参与了某个环节，是否利用了职权参与，围绕这些问题，结合在案证据，才能详细论证交易是否与被告人职权相关；该步实际上也是对第一个层次问题的论证、补强。

　　首先，交易信息的产生都由他人依职权作出（类似于客观归责论中的处在他人责任领域）。

　　如果国家工作人员为了之后获取贿赂，故意利用职权制造了交易信息或者交易机会，之后又加以利用，显然该信息原本就是其职权的产物，完全可以评价为“利用了职务上的便利”。但在案三个案例中，交易信息完全由他人依职权决定产生。在上述三个案件中，辩护人均可以如此主张：

　　案例一中，私营医院招揽患者就医返佣金的商业竞争策略是该私营医院负责人自行决定，与周某不相关，更不可能与周某的职权相关了，介绍患者去该医院就医可以获得提成这样的商业信息并不是周某职权能够决定。

　　案例二中，作为该国企法定代表人，周某基于商业考量决定出售A公司股份，与吕某无关，更与周某的职权毫不相关。

　　案例三中，作为中层领导，投资部负责人，刘某并不具有参与公司管理层决策的权力，不收购小股东张某的信息是公司管理层决策，和刘某无关，更不可能和刘某的职权相关。

　　其次，介绍交易双方接洽交易事宜与被告人职权无关。

　　如果国家工作人员在联系交易双方接洽环节利用了职务，比如，如果案例一中，周某为了获取“佣金”，强行要求下属或者明确要求向其提出请托事项的人去张某的私营医院看病，显然该交易的促成与周某的职权有关。上述三个案例中，并不存在该种情况。辩护人可以在具体的案例中如下论述：

　　案例一中，周某告诉六名亲朋好友有个“挣钱”的机会，将他们发展为“中间人”帮忙联系亲戚朋友或者病人到B医院免费体检，利用的是熟人关系，与他担任的卫健委职务没有关系。他就是不担任该职务，显然仍然可以要求自己的亲朋好友发展病人到B医院体检、治疗。

　　案例二中，吕某为周某与B公司接洽牵线搭桥，与他担任A公司股东的职权毫不相关，就算吕某不担任该职务，也是完全可以利用该信息促成股权收购。

　　案例三中，刘某的职责范围仅是收购钱某股份。刘某为张某与C公司牵线搭桥，与他收购钱某的股份毫不相关，也就与他的职权无关。

　　第三，交易双方按照各自真实意愿完成交易。

　　同样借鉴了客观归责理论中关于“行为构成的作用范围”到底是自己的责任范围，还是他人的责任范围这个思维工具。如果被告人向交易双方提供了交易信息后，真实的交易双方在信息匹配后你情我愿达成协议，完全的意思自治结果，显然自愿的交易与被告人的职务没关系。也就不可能将交易成功这件事归责于行为人的职权。被告人获取的酬劳，可以评价为利用了信息优势从中居间获取了居间介绍佣金。这里的各方都在自己合法、合理的范围内依照各自的真实意思行事。任何人，都可以利用信息优势介绍成功后获得佣金。

　　例如，在上述三个案例中，真实的交易双方分别为：私营医院和患者、周某与C公司、张某与C公司，该些交易主体均是建立在平等自愿的基础上进行的交易活动，被告人没有利用职权向任何一方施压，让交易方背离真实意思进行交易。在这种情况下，被告人周某、吕某、刘某实际上只是在商业活动中扮演了居间介绍人的角色。市场经济条件下，交易信息本身就是十分珍贵的市场资源，居间介绍原本就可以是一种有偿服务。

　　总结起来，上述三个案例中，辩护人只要提出和回答好三个问题即可厘清是否“利用职务上的便利”：被告人的职务范围是什么？交易信息是如何产生的？是否利用职权接洽交易双方？交易双方是否自愿交易？结合在案的事实和证据很好的回答这三个问题，也就完成了是否与被告人职权相关的论证。较之前区分“利用工作上的便利”还是“利用职务上的便利”这样的说理模式要短兵相接好得多。毕竟“利用工作上的便利”不是刑法概念，法官或检察官也可以完全不认可，他说出“他利用的就是工作便利，我认为这个工作便利也是职务便利”，辩护人再用工作便利与职务便利的区分来回击的话，几乎就已经陷入了一场各说各话的口水战。脱离了构成要件、构成要件的保护范围讨论问题，原本已经丧失了规范性讨论问题的前提。但如果辩方追问检察官、法官被告人的职权范围，追问从交易信息的产生、运用到交易双方自愿达成协议整个环节是否被告人用权促成，笔者相信，没有检察官或者法官会回答“整个交易流程都不在他的职权范围，但他还是利用了职务上的便利”。