非国家工作人员与国家工作人员成立共同受贿犯罪的问题，在实践认定中常遇争议。根据相关司法解释，非国家工作人员与国家工作人员成立共同受贿犯罪，双方需具备“通谋”。“通谋”作为成立共同受贿犯罪的必备要件，能够起到体现行为人双方是否具有共同受贿故意的作用。对“通谋”进行合理界定，有利于准确把握共同受贿犯罪的主观要件，进而指导办案实践。

一、对“通谋”的理解

所谓“通谋”，是指行为人之间为实施犯罪而进行的沟通、谋划。有人习惯将“通谋”理解为共同犯罪的主观要件，即共同犯罪的故意。但在笔者看来，“通谋”实质上是行为人共同实施犯罪的一种意思联络，但这种意思联络并不必然等同于共同犯罪的故意。“通谋”虽然不能等同于共同犯罪的故意，但却能够反映犯罪故意的内容，并且在典型的故意犯罪中，“通谋”的内容与共同犯罪故意的内容具有一致性。如在共同受贿犯罪中，共同受贿故意的内容是，行为人双方要认识到国家工作人员利用职权为请托人谋利并收受了财物这一事实。“通谋”则要求行为人双方必须在受贿罪实行行为“为他人谋利”和“收受财物”两方面均具有意思联络。二者明显具有一致性。因此，在共同受贿犯罪中，“通谋”能够起到征表共同受贿故意的作用，与共同受贿的故意实际上是一种表里关系。

二、司法解释关于“通谋”的规定

针对共同受贿犯罪问题，2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）分别作出了规定。其中，《意见》明确规定了特定关系人、非特定关系人与国家工作人员成立共同受贿犯罪需要具备“通谋”。《纪要》在规定近亲属、非近亲属与国家工作人员成立共同受贿犯罪时，仅明确了非近亲属成立受贿罪的共犯需具备“通谋”，在近亲属成立受贿罪共犯问题上，并未使用“通谋”一词，而是规定了近亲属构成受贿罪共犯的两种情形，即近亲属代为转达请托事项，收受财物后告知国家工作人员的，以及国家工作人员明知近亲属收受请托人财物，仍按照近亲属要求为请托人谋取利益的。据此，有人认为，近亲属成立受贿罪的共犯不需要与国家工作人员具备“通谋”，且成立共犯的条件必须满足《纪要》所规定的两种类型（即代为转达请托事项型和明知近亲属收受财物型）。

笔者认为，其一，在共同受贿犯罪中，“通谋”与共同受贿的故意是一种表里关系，行为人双方只要具备共同受贿的故意，即说明二者具备“通谋”。《纪要》关于近亲属成立受贿罪共犯的规定，实际上仍是以双方具备“通谋”为要件的。

其二，认为近亲属成立受贿罪的共犯需要符合《纪要》中所规定的两种类型，实际上是对共同受贿犯罪的相关规定缺乏全面理解。《刑事审判参考》第1143号案例（罗菲受贿案）解析指出，《纪要》关于近亲属成立受贿罪共犯的两种类型性规定，主要针对的是当时司法实践中较为突出的情形，为了统一认识，才予以例示性写入《纪要》，属于注意规定而非创设新的共犯认定标准。对共同受贿犯罪的认定上，仍应以双方具备共同受贿的故意和行为为准。

三、对“通谋”的实践认定

“通谋”作为行为人共同实施犯罪的一种意思联络，按照发生的时间段，可分为“事先通谋”和“事中通谋”两种类型。在共同受贿犯罪中，由于“事先通谋”一般表现为行为人实施受贿犯罪前的沟通交流、分工协作等，在认定中较为简单。而对“事中通谋”的认定则相对复杂。受贿罪作为复行为犯，其实行行为包含“为他人谋利”和“收受财物”两个方面，因此，对“通谋”的认定不仅要求行为人双方要认识到所收受的财物是贿赂物，还要认识到国家工作人员为他人谋利的事实。实践中，对“事中通谋”的认定所要解决的一个重要问题是：非国家工作人员代收财物后，是否与国家工作人员具有“通谋”，进而成立共同受贿犯罪。

对此，《刑事审判参考》第1143号案例解析指出，虽然行为人与国家工作人员事先未就为请托人谋利并收受财物形成共同的犯意联络，但其对国家工作人员利用职务便利为他人谋利的事实明知的情况下仍代国家工作人员收受财物，应认定与国家工作人员具有通谋。不难看出，该解释是基于共同犯罪的一般性原理对“事中通谋”所作的界定，具有合理性。但在实践中，行为人收受请托人财物，很少明确知晓国家工作人员在哪些具体的事项上为请托人谋取了利益。在具体认定中，应将“为他人谋利的事实”解释为一种概括性事实，而非具体、特定性事实，行为人只需对国家工作人员为他人谋利的事实具有概括性明知即可。

需要说明的是，“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定为国家工作人员具有受贿故意。对于共同受贿犯罪的这一特别规定，是否仍以行为人双方具备“通谋”呢？笔者认为，国家工作人员与特定关系人具有共同利益关系，国家工作人员在知晓后，不要求退还或上交的，表明对另一方收受财物的行为持认可态度，仍属于双方具备“通谋”，国家工作人员应与特定关系人共同承担责任。