当前，在全国上下齐心协力与疫情进行斗争的同时，各种网络虚假信息却时有出现。面对这一情况，多地司法机关第一时间采取行动，严厉打击通过网络散布涉疫情谣言等违法犯罪行为。近日，“两高两部”发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称《意见》），为准确打击犯罪提供了司法指引。但是，对于通过网络编造、故意传播虚假信息类（下称“虚假信息类”）行为如何评价，实务中观点不尽相同。笔者认为，对于该类行为的认定和处理，必须严格把握其危害性本质特征，切实做到不枉不纵。

　　虚假信息类犯罪的法律适用

　　刑法第291条之一第1款、第2款分别规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。2003年至2013年，“两高”先后发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《信息网络解释》）、《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《虚假恐怖信息解释》）等司法解释和相关指导性案例。《意见》也对特殊时期虚假信息类犯罪的法律适用等内容进行了规定。笔者认为，在虚假信息类犯罪的法律适用上，应把握以下三点：

　　1.关于编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。有观点认为，《意见》内容仅是以突出疫情的方式重申了编造、故意传播虚假信息罪的罪状，并未对出现竞合后如何处断予以规定，因此，在实践中如果相关疫情信息足以认定为恐怖信息的，则同时构成编造、故意传播虚假恐怖信息并择一重罪定罪处罚。对此，笔者认为，《意见》是对如何处断的规定，与《虚假恐怖信息解释》对疫情类信息是否应当认定为恐怖信息这一事项存在前后不同的规定，根据从旧兼从轻原则处理。也有观点认为，《意见》规定了确诊病人擅自进入公共区域依法以危害公共安全类犯罪认定，但对于编造类似内容的虚假疫情信息却不能认定为虚假恐怖信息，存在规定精神的不平衡。笔者认为，不能仅因内容表述相似就将此类信息认定为恐怖信息，应当坚持罪刑法定原则对有关行为按照《意见》规定进行处理。

　　2.关于编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪。《意见》关于寻衅滋事罪的有关规定与《信息网络解释》的相关规定并没有实质性区别，因此，一般的编造、故意传播虚假疫情信息行为依法应当认定为编造、故意传播虚假信息罪，但是，如果行为人具有典型的寻衅滋事的故意和行为，通过编造、故意传播虚假疫情信息方式在信息网络起哄闹事，实施寻衅滋事犯罪的，或者行为人编造、传播的虚假信息并不仅限于疫情内容，还包含其他虚假信息，造成公共秩序严重混乱的，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

　　3.关于编造、故意传播虚假信息罪和其他犯罪。实践中，行为人利用编造、故意传播虚假信息的手段，实施诈骗、敲诈勒索等其他犯罪的，根据法律规定和处理牵连犯罪的司法实践依法处理即可。

　　认定虚假信息类犯罪必须把握社会危害性本质特征

　　编造、故意传播虚假信息罪是虚假信息类犯罪中的基本罪名，可以重点围绕以下三个方面进行把握：

　　1.关于社会危害性。编造、故意传播虚假信息罪为扰乱公共秩序类罪名，必须“严重扰乱社会秩序”，才能构成犯罪。因此，在对该犯罪社会危害性本质特征进行认定时，必须从这一要件出发进行严格审查、准确认定。《虚假恐怖信息解释》规定，具有致使人员密集场所秩序混乱或采取紧急疏散措施；造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；致使公安、武警等职能部门采取紧急应对措施等情形之一的，应当认定为“严重扰乱社会秩序”。笔者认为，编造、传播虚假信息罪亦可以比照上述司法解释对“严重扰乱社会秩序”情形进行认定。同时，虽然信息网络具有明显的公共属性和社会属性，但在对“其他严重扰乱社会秩序”的情形进行界定时，应立足于现实社会秩序进行考量，综合虚假信息对现实社会正常秩序的影响程度、对群众造成的恐慌范围、给社会造成的直接经济损失以及相关职能部门处置情况等因素进行综合分析判断，其危害程度应与司法解释规定的前述情形保持相当。如果仅有信息网络虚拟秩序的混乱，并未传导至现实社会并扰乱现实社会秩序，不应简单认定为犯罪，但如果还导致例如“造成恶劣社会影响，有关部门安排应急防范、维稳安保工作”等危害结果，则应当认定为严重扰乱社会秩序。

　　2.关于主客观相一致。在认定该犯罪的主观方面时，行为人需具备编造、故意传播虚假信息的明知性和意志性。明知性，即行为人明知其编造、故意传播的信息为虚假信息。如果行为人误以为是真实信息予以传播，不应认定构成本罪。意志性，即行为人对编造、传播虚假信息会造成严重扰乱社会秩序的危害结果持希望或者放任的心态。对于因为过失实施了有关行为，即使造成严重扰乱社会秩序的结果，也不构成该罪名。

　　3.关于选择性罪名的确定。随着指导案例的发布，单纯的编造虚假恐怖信息行为原则上不作犯罪处理、编造虚假恐怖信息后传播对象决定选择性罪名适用的立法精神予以明确。笔者认为，虽然编造、故意传播虚假信息罪在立法设置罪状时，就排除了单纯的编造虚假信息构成编造虚假信息罪的可能，而在编造、故意传播虚假信息的选择性罪名确定时，也应当遵循指导性案例为编造、故意传播虚假恐怖信息罪所传递的立法精神。也就是说，行为人编造虚假信息以后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造虚假信息罪；行为人编造虚假信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假信息罪。