“两次催收超过3个月不还”是恶意透支型信用卡诈骗罪成立的必要条件而非充分条件

　　一、基本案情

　　广州市越秀区人民法院经审理查明：被告人梁保权、梁博艺二兄弟共同投资经营广州市二家企业。2013年4月，两人商量后，以梁博艺的名义在中国光大银行广州分行越秀支行办理一张信用卡。同年5月17日起，两人共同使用该信用卡进行透支消费且主要用于上述二家企业的经营。2014年8月18日，二人最后一次持该卡透支消费130000人民币。同年10月31日，二人向该卡转账还款人民币40000元(银行按照合约规定优先视为归还利息、滞纳金等发卡行所收取的费用)，后未能继续归还欠款，二人逾期未还后，经银行多次电话催收、催收函催收、上门催收仍未归还。截止2015年3月20日，按照银行合约计算方法，仍有透支款本金167411.6元及利息9542.38元未归还。

　　2015年3月23日，银行报案。广州市越秀区人民法院认为，本案二被告人将透支款用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪，只是一般的民事纠纷。广州市越秀区人民检察院随即书面申请撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉。

　　二、主要问题

　　1、行为人在经营出现困难时明知透支信用卡很可能导致无法偿还，仍透支用于经营，最终导致无法及时偿还信用卡欠款，是否属于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形?

　　2、如果构成信用卡诈骗罪，在“经催收超过3个月未归还”的期限届满之前归还的款项，是否可以从透支的本金犯罪数额中扣除?

　　三、裁判理由

　　1、行为人将透支款项用于合法经营，因客观原因导致无法归还透支款项的，不能认定非法占有目的，不构成犯罪。

　　刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”型信用卡诈骗罪必须同时具备两个条件：第一，主观上行为人“以非法占有为目的”;第二，客观上行为人实施了“超越或者超限透支”且“经两次催收不还”的行为。以上两个条件缺一不可。如果持卡人没有非法占有目的，只是经催收不归还，则不是恶意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有目的，但经两次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。

　　实务中对“非法占有目的”的理解仍应坚持主客观相统一的原则，综合考察行为人申领行为、透支行为、还款行为等各种因素，重点考察以下三方面的因素：

　　第一，行为人申领信用卡时有无虚构事实、隐瞒真相的行为。这是指行为人在申领信用卡时，因不符合申领条件或不能得到较大的透支额，而伪造部分证明材料，如收入证明、房屋产权证明等虚构其资信能力的材料，但其基本身份属实，如姓名、身份、住址和户籍资料等信息真实。如果这样，就不属于刑法第一百九十六条第一款第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情形，虚假的身份证明是指行为人完全以虚构的身份和虚假的申请资料申领信用卡，使银行无法找到真正的持卡人。

　　第二，行为人透支款项的用途。对于行为人取得资金后，部分用于非法活动，部分用于合法经营的，如果大部分资金用于合法经营，到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的，不宜认定“以非法占有为目的”。

　　第三，透支款项时行为人的还款态度情况以及是否有逃避催收。如果行为人在透支后对还款期限和还款额根本不关心，连续透支消费，甚至通过变更电话、住址等方式逃避银行催收，这种只透支不还款的态度表明其具有明显的非法占有目的。(深海鱼特别说明：当然，如果透支时如果不具有非法占有目的，将透支款用于合法经营，后因破产无力偿还才逃避催收或者变更住址的，仍属于民事上的“逃债”行为。)另外，行为人如果在银行催收后有积极表示，或者积极还款，或者说明合理的不还款理由，并与银行约定推迟还款的计划等，都可以排除“非法占有目的”。

　　2、如果案件构成信用卡诈骗罪，恶意透支后至催收后未满3个月期间所偿还的款项应视为偿还本金且应从犯罪数额中予以扣除。

　　刑事法律关系与民事法律关系不同，刑事法律关系保护犯罪直接侵犯的财产权益本身，并不直接保护被害人基于被犯罪侵害而损失的孳息。

　　综上，原审法院认为本案二被告人将涉案信用卡透支款用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪是适当的。