当事人信息

　　原公诉机关商水县人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）夏XX，初中文化，农民，籍贯河南省商水县，捕前住商水县。因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，于2019年3月11日被上海警方抓获归案，3月13日被商水县公安局刑事拘留；同年4月19日经商水县人民检察院批准，2019年4月20日被商水县公安局执行逮捕。

　　辩护人王维，河南商振律师事务所律师。

　　审理经过

　　商水人民法院审理商水县人民检察院指控被告人夏XX犯以危险方法危害公共安全罪一案，于2019年11月25日作出（2019）豫1623刑初479号刑事判决。宣判后，被告人夏XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　一审法院查明

　　原判认定：

　　2011年9月份，夏某（另案处理）与商水县固墙镇政府签订苇沟承包合同，后夏某将部分河堤转包给被告人夏XX。2012年以来，夏XX伙同夏某在其承包的苇沟河堤防上非法取土7272。经认定，夏XX在苇沟河取土点的取土量，已人为造成苇沟河排涝防洪标准降低，危害人民生命财产安全。

　　认定上述事实，有下列证据证实：

　　1.书证

　　（1）夏XX的户籍证明、无前科证明、抓获经过、羁押证明

　　（2）固墙镇人民政府苇沟承包合同书

　　（3）水利工程鉴定书、现场勘验笔录及照片、苇沟治理工程规划设计书、商水县水利局证明

　　主要证实，季坡桥西苇沟左岸（北岸）该段取土量7272立方，已认为破坏苇沟河排涝防洪标准降低，危害人民生命财产安全。

　　2.证人证言

　　（1）证人夏某供述，在承包的苇沟范围内没有非法取土，挖土的数量其也不清楚，季坡桥西左岸包给夏XX了。

　　（2）证人高某证言证实，三四年前7月份的一天，盖房子垫地基需要用土，买的夏XX的土，连运费是五、六十元一车。当时买了26车土。每车能装2方多一点的土。我介绍过其村的曹某2、刘坡村的罗某、李书田、崇礼孙庄的一个人买过土。都是在季坡村村北边，季坡桥西、苇沟河河北沿河堤北边挖的土。

　　（3）证人毕某1证言证实，大概是2013年，从夏某手中承包了18亩的河滩地。

　　（4）证人邱某证言证实，三四年前，有一天高某给其打电话说让晚上挖土。天刚一黑就开着车过去了，夏XX在季坡桥往西苇沟北岸河堤给其指定好挖土的位置后，其就开始挖土。总共挖四次，共挖有100多米长，三四米宽，1米左右深。

　　（5）证人王某证言证实，四五年前的一天晚上，到季坡村北边苇沟河北沿河堤北边挖过土。挖土的那片地不知道是谁的。

　　（6）证人曹某1证言证实，四五年前春天的一天晚上，郁某1问其晚上拉土拉不拉，开着大篷车就去季坡村村北边的河堤那了。挖的土是季坡村北边苇沟河北沿河堤北边的土。

　　（7）证人罗某证言证实，大概2015年阴历十一月份的时候，通过高某一共拉了50三轮车土，给高某2500元钱。高某是在季坡后桥西苇沟北沿的河堤处挖的土。

　　（8）证人郁某1证言证实，离现在有四五年，郁某2领着他们去苇沟季坡桥北头路西河北沿，见夏XX在那，挖机也在那里，当时就开始拉土。一共拉了一百多车土，记得是六千多块钱给夏XX了，拉的土是苇沟河堤上的，夏XX联系让挖的土，白天不敢拉土，害怕土管所的逮。

　　（9）证人郁某2证言证实，拉的土在固墙镇季坡桥西的苇沟北沿河堤，姓夏的说从这往西都是他的土，当时挖土的只有一个挖机，总共有十几辆机动三轮车拉土，三轮车是郁某1找的，拉有100多车。

　　（10）证人曹某2证言证实，2015年的时候，高某给其说夏XX那卖土，50多元一车，后高某就开始联系人给我拉土，一共给他们一二千元钱。夏某承包苇沟从李吉村到季坡村，全长有3000多米，他承包后又转包给夏XX、毕某1等人，除夏XX卖苇沟的土外，还有其他人卖土。

　　（11）证人毕某2证言证实，夏某承包苇沟之后经常卖土，现在他承包的苇沟基本上没有河堤了。夏某承包苇沟之后，又转包给那一片的群众，大约有十多家。夏某承包苇沟之后并没有种庄稼，而是在苇沟河堤、河床内取土。2015年收麦前后，季坡桥西苇沟北沿堤防的土被夏某挖了2米多深。夏某挖土的地方是夏某承包后又转包给夏XX了，他们两个合伙卖土的钱他们两个人分了。毕某1、夏XX也在承包的苇沟内挖过土。

　　（12）证人贾某证言证实，从季坡桥到胡吉交界处北岸有1米多高的河堤，南岸没有河堤。夏某承包之后，他把从213省道到李吉桥北岸河堤及河床的土卖了，从李吉桥往东一二百米处，河堤被夏某挖了卖土了。从季坡桥往西北岸的河堤被夏XX挖了卖土了。

　　（13）证人李某证言证实，2011年夏某承包苇沟后，到2012年7月份的时候，夏某在刘坡桥东边苇沟北岸河堤挖土时，被村民反映到镇政府，去现场查看，发现夏某确实在刘坡桥东边苇沟北岸河堤挖土了，然后就给夏某打电话让其停止挖土，夏某当时电话里保证不再挖苇沟的土了。213省道往东到李吉桥之间苇沟北岸河堤在夏某承包的时候，有河堤高低不平，现在河堤基本上没有了，河床内还被挖了二个大坑。

　　3.被告人夏XX供述证实，夏某和固墙镇政府签订承包苇沟合同之后，我从夏某手中承包2.6亩，承包期限是10年，每亩每年260元，其把钱一次性给夏某了，也没有签订承包合同。承包夏某苇沟的位置在固墙镇季坡桥西边苇沟北岸，有100多米长。夏某承包苇沟之后，我听说有人经常在那里卖土，于是找夏某给他说我承包的地方能不能卖点土，夏某说你卖土的钱得分给我一部分，要不然就不让卖土，然后夏某提出来卖土的钱得分给他30，他也同意了。后来就回去开始挖土卖，总共卖多少土、卖多少钱其记不住了，其总共给夏某四五千元。

　　根据以上事实和证据，商水县人民法院认定，被告人夏XX在河流堤防非法取土，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。本案系共同犯罪，被告人夏XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人夏XX自愿认罪认罚，认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。遂判决：被告人夏XX犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑四年。

　　本院查明

　　二审审理查明的事实和一审一致，且经一审法院当庭举证质证，查证属实，本院予以确认。

　　上诉人夏XX上诉称：从夏某处承包之前，河道已经被挖了，自己挖的没有鉴定的那么多，仅有1000多方。不构成以危险方法危害公共安全罪。一审量刑重。

　　辩护人辩称：夏XX接手之前，就已经有人挖土，夏XX挖了多少不清楚；夏XX接手时河道是否具有排涝功能没有查清，不能认定夏XX的挖土行为危害了公共安全，夏XX不构成以危险方法危害公共安全罪。对夏XX应以盗窃罪定罪处罚。

　　关于上诉人夏XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人夏XX伙同夏某在其承包的苇沟河堤防上非法取土经鉴定是7272，已人为造成苇沟河排涝防洪标准降低，危害人民生命财产安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。上诉人夏XX自愿认罪认罚，依法可从宽处罚，一审法院对其量刑不当，应予纠正。故上诉人夏XX“一审量刑重”的上诉理由成立，辩护人关于“对夏XX应以盗窃罪定罪处罚”的辩护意见不成立。

　　本院认为

　　本院认为，上诉人夏XX伙同他人在河流堤防非法取土，已人为造成河流排涝防洪标准降低，危害生命财产安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人夏XX的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　一，维持商水县人民法院（2019）豫1623刑初479号刑事判决对被告人夏XX的定罪部分；

　　二、撤销商水县人民法院（2019）豫1623刑初479号刑事判决对被告人夏XX的量刑部分；

　　三、被告人夏XX犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的看，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2022年3月10日止）

　　本判决为终审判决。