裁判规则

　　1.**聚众斗殴中不存在正当防卫**——徐波等聚众斗殴案

　　案例要旨：正当防卫排除违法性的根据在于对利益的平衡，但在相互斗殴中不存在正当防卫的前提条件和合法目的，因此聚众斗殴中不存在正当防卫。

　　案号：（2010）沧刑初字第48号

　　审理法院：江苏省苏州市姑苏区人民法院（原沧浪区、平江区、金阊区法院合并）

　　案例来源：中国审判案例要览

　　2.**主动挑起斗殴后进行反击的应以聚众斗殴罪处罚**——张胜、陈强、张人礼、龙云中、何强聚众斗殴案

　　案例要旨：我国刑法第二十条赋予了公民正当防卫的权利。认定正当防卫，行为人不仅要维护合法正当的利益，同时不法侵害具有现实紧迫性，而且行为人还要具有防卫的意图而非相互斗殴的故意。为赌债等非法利益之争，采用言语挑衅的方式，导致矛盾升级，招致对方多人上门打斗，并积极与之互殴的行为，不属于正当防卫，应以聚众斗殴罪处罚。

　　审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

　　案例来源：人民司法

　　3.**斗殴故意支配下短暂的反击行为不是正当防卫，属聚众斗殴罪**——高国良等故意伤害案

　　案例要旨：认定正当防卫要求行为人具有防卫的意图而非相互斗殴的故意。当明知对方有打架意图，仍结伙赶赴约斗现场且参与斗殴时，即使在互殴过程中短时间内遇到重侵害正在进行，对此反击仍不属于正当防卫，应以聚众斗殴罪处罚。

　　案号：（2013）浙刑一终字第253号

　　审理法院：浙江省高级人民法院

　　案例来源：中国裁判文书网

　　4.**挑衅他人行凶后防卫不是正当防卫**——李某等故意伤害、聚众斗殴案

　　案例要旨：认定正当防卫要求行为人具有防卫的意图而非相互斗殴的故意。出言挑衅引发对方斗殴，且在斗殴中持凶器不计后果伤害他人，其行为不属于正当防卫，造成伤亡后果的应以聚众斗殴罪的危害后果定罪。

　　案号：（2012）长中刑一初字第0165号

　　审理法院：湖南省长沙市中级人民法院

　　学术观点

　　1.**聚众斗殴和正当防卫的主观区别：前者意图严重扰乱社会公共秩序，具有不正当性；后者对不法侵害人造成适当损害是为了阻止其继续实施侵害行为，具有正当性**

　　首先，二者的认识要素不同。聚众斗殴中，行为人不但明知自己的打斗行为会给社会公共秩序造成严重危害，而且认识到自己实施的暴力行为可能危及对方的人身健康。具体来讲，行为人主观故意的认识内容包括以下方面：第一，对聚众斗殴行为本身的认识，即行为人要认识到自己与相对人正在实施斗殴行为，即双方相互打斗，而不是单方殴打行为。第二，对危害结果的认识，即行为人要认识到自己的行为所造成的危害后果。斗殴行为与危害后果相伴随而成，因此，只要行为人对于聚众斗殴是明知的，通常就可以推定其对危害后果也存在认识。第三，对行为性质的认识。聚众斗殴犯罪的成立，要求行为人认识到其行为本身具有严重的社会危害性。即使行为人坚持没有认识到聚众斗殴所具有的刑事违法性，也不影响对其犯罪故意的认定。而对于正当防卫来讲，行为人对不法侵害以及不法侵害人存在正确认识，是防卫行为正当性的基础。因此，从正当防卫的成立要件来看，防卫人在实施正当防卫时需对以下内容具有明确认识：第一，认识到不法侵害是现实存在的。只有行为人认识到不法侵害的现实性，才能针对不法侵害者本人实施反击行为，以阻止不法侵害的继续。也正缘于此，在假想防卫中，如果行为人主观上存在过错，就不能免除其刑事责任。第二，认识到不法侵害正在发生，即已经开始或者即将开始，但尚未结束。第三，认识到所制止的对象是不法侵害者本人。如果在面对不法侵害时，行为人出现了认识错误，没能准确判断不法侵害主体，并给相对人造成了侵害后果，就应当承担相应的法律责任。应注意的是，防卫限度不属于明知的内容，只要防卫人认识到防卫措施是反击和制止不法侵害所必需的就可以了，而无须认识在具体情况下所应该采取的防卫强度。

　　其次，意志因素不同。在聚众斗殴中，行为人明知自己的行为会造成严重扰乱社会公共秩序的后果，仍然追求即希望危害结果的发生，因此，行为人对于犯罪持直接故意的心理态度。同时，行为人对这一必然因果关系的准确认识也意味着在本罪中行为人的主观方面不可能是间接故意。当然，如前所述，在聚众斗殴犯罪中，行为人不但认识到斗殴行为会扰乱社会秩序，而且认识到该行为可能会损害相对人的身体健康。然而，对于侵害人身权利而言，通常情况下斗殴人对伤害结果持希望的心理态度，但在一些案件中，行为人也可能放任伤害结果的发生。因此，不管斗殴双方对人身伤害持何种意志心态，都不会影响其希望并追求公共秩序遭受破坏的主观态度，更不会影响犯罪的成立。虽然正当防卫是合法行为，但从行为人实施防卫行为的主观故意的具体内容来看，仍具有相应的意志因素，即希望或者放任给不法侵害人造成适当的损害，以阻止不法侵害人继续实施侵害行为。当然，如果行为人在紧急情况下，以不法侵害人为目标，针对其人身实施了直接反击，并希望通过对其造成人身伤害来阻止实施不法行为，那么在其反击行为没有超出必要限度的情况下，也应成立正当防卫。

　　基于上述分析，我们认为，聚众斗殴与正当防卫在行为目的方面的区别主要表现在：（1）从性质上来看，前者以扰乱公共秩序为主要目的，具有不正当性；而防卫行为以保护合法权益为主要目的，具有正当性。（2）在结构上，对于聚众斗殴而言，行为人通过殴打对方的行为达到扰乱公共秩序的目的，因此，其通常包括两个层面，即伤害他人的目的和扰乱公共秩序的目的；对于正当防卫来说，亦如前文所言，表现为制止不法侵害和保护合法权益的目的。

　　（摘自：《当代刑法问题》，中国人民大学出版社2014年出版，第332页。）

　　2.**斗殴者因欲在搏斗中占据上风而表现出较为明显的攻击性；防卫人的反击行为虽然也是攻击行为，但防卫意图支配下的反击程度有限**

　　斗殴是聚众斗殴罪的客观行为的核心表现之一。所谓斗殴，主要是指以暴力的方式相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。斗殴起因，或为争夺势力范围，或为哥们儿出气进行报复，或者为争夺女人或财物发生矛盾，等等，总之是要显示自己一伙人的“威风”、“煞气”，压倒对方，而置公共秩序于不顾。在司法实践中，聚众斗殴的行为人通常会携带非法刀具实施械斗，行为人持械参与斗殴相对明确地表明了行为人在聚众斗殴中意图压制对方、扰乱公共秩序的行为目的，也成为聚众斗殴罪的主要表现形式之一。然而，正是因为持械行为通常伴随着严重的危害后果，所以经常会出现面对对方人多势众、持械挑衅的行为而积极实施反击，此时，欲认定后者持械打斗行为的法律性质，就必须对斗殴行为的特征作出合理阐释。

　　（1）对于斗殴而言，行为人通常不会对斗殴行为之限度有明确认识。“斗殴行为意在通过暴力行为迫使对方服从自己，退出对特定利益的争夺，故行为人事先一般不能确定具体的暴力结果，这往往还要取决于对方的坚持程度。”斗殴行为的显著特点，就是为了争夺“势力范围”，或者试图要“打服对方”而殴打伤害对方，其对于可能造成的结果并没有明确、具体的认识。斗殴行为这一特点，可以使之与其他聚众故意伤害、故意杀人行为相区别，在后者中，行为人往往是对于自己或者自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意。在这种较为具体的主观故意支配下，行为人在聚集斗殴时，打击的力度、打击的目标等都是很明确的，与一般的打斗行为不同。

　　（2）斗殴行为具有对向性。所谓对向性，主要是相对于普通的暴力犯罪之单方性而言的。斗殴是典型的对向暴力行为，即在外观上表现为斗殴双方互相进逼、攻击对方身体的对向性特征，而非一方殴打另一方的单向过程。这种对向性的存在，既表现出与普通犯罪的区别，也极易与正当防卫行为混淆。不过，在通常情况下，聚众斗殴犯罪发生之时，行为人明知自己的行为会扰乱公共秩序，或者丝毫不顾忌行为给公众生活的安宁与和谐所造成的破坏，为了满足自己的一己私欲，而去压制对方，因此，打斗双方都表现出较为明显的攻击性，都试图在搏斗中占据上风。而在正当防卫中，防卫人在面对不法侵害时，虽然其反击行为在客观上也可以被视为攻击行为，但防卫意图支配下的反击程度通常是有限的。对此，可以通过对不同打斗情境下相关参与人员的行为方式等进行分析予以证明。

　　（摘自：《当代刑法问题》，中国人民大学出版社2014年出版，第335页

　　法律依据

　　《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

　　第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　第二百九十二条　聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

　　（一）多次聚众斗殴的；

　　（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

　　（四）持械聚众斗殴的。

　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。