对强奸罪量刑情节的分析

　　《广东细则》规定，有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下:

　　①多次强奸的;

　　②利用教养、监护、职务、亲属等特殊关系强奸妇女、奸淫幼女的;

　　③国家工作人员或冒充国家工作人员强奸妇女、奸淫幼女的;

　　④持凶器或者采用禁锢、虐待等方式强奸妇女、奸淫幼女的;

　　⑤进入未成年人住所、学生集体宿舍强奸女性未成年人的;

　　⑥强奸农村留守女童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的女性未成年人的;

　　⑦其他可以从重处罚的情形。

　　《江苏细则》规定，有下列情节之一的，可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%:

　　①强奸怀孕的妇女或已满14周岁不满18周岁的少女的;

　　②强奸残疾妇女、无性防卫能力的妇女及老年妇女的;

　　③利用教养、监护、职务、亲属关系强奸的;

　　④对同一妇女多次实施强奸犯罪的;

　　⑤携带凶器或者采取非法拘禁、捆绑、侮辱、虐待等方式作案的;

　　⑥其他可以从重处罚的情形。

　　现行实施细则较2010年的实施细则对个罪规定的调节刑情节增加了不少，但对于个罪中出现的主要案件事实，如强奸罪中被害人的一些情况，是作为增加刑情节规定相应的增加刑还是作为调节刑情节规定相应的调节比是一个问题。如果在一个案件中同时存在具有上述情节和不具有上述情节的多个被害人，而基准刑是整个案件的基准刑，在这种情况下是无法选择调节比的。即便调节比可根据被害人的不同情况在20%以下进行选择，也只是权宜之计。可见，在同种数罪不并罚的情况下，犯罪中的事实情况除作为量刑起点的情节之外，最好是作为增加刑罚量的情节。

　　在强奸案件中，除把人次、年龄、伤亡情况单独作为增加刑罚量的情节进行规定之外，还应概括性地规定每增加一种特殊情节应增加的刑罚量。这里所说的特殊情节是相对于一般情节，即一般情节是指被害人是成年女性，与行为人没有什么关系，使用普通的暴力、胁迫或其他方法，在通常的情况下实施了强奸行为等，对超过一般情节的情况都应该认定为特殊情节。

　　例如被害人的怀孕、残疾、无性防卫能力、老年、农村留守女童、精神智力发育迟滞等情节，行为人与被害人的教养、监护、职务、亲属等关系情节，持枪支、管制刀具等凶器或者采取非法拘禁、捆绑、虐待等方法，这些都是特殊情节。对特殊情节不需要具体列举都包括哪些情节，只需由司法人员在个案中根据人们对强奸行为的通常认识来具体认定。特殊情节是法条规定的“情节恶劣”的具体表现，可规定特殊情节的数量达到多少即为“情节恶劣”，多出的特殊情节仍应作为增加刑罚量的情节。

　　2.对奸淫幼女型强奸罪的从重处罚，不能理解为必须判处“中间线”以上刑罚

　　我国现行刑法第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”

　　这里的“从重处罚”并不是指在3年以上10年以下的中间线以上从重。从我国历次刑法草案对本罪的立法情况加以考察，也可以看出对奸淫幼女型强奸罪的从重处罚，不能理解为必须判处“中间线”以上刑罚。

　　例如：1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》第53条规定，强奸罪，判处2年以上7年以下有期徒刑；奸淫幼女的强奸罪，判处2年以上10年以下有期徒刑。1957年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第155条规定，强奸妇女的，处5年以上有期徒刑。

　　第157条规定，奸淫幼女的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。1979年《中华人民共和国刑法草案（修订二稿）》第152条规定，犯强奸罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。第153条规定，奸淫不满14周岁幼女的，处3年以上10年以下有期徒刑。

　　根据上述规定，虽然奸淫幼女型强奸罪的最高法定刑比强奸罪的最高法定刑要重，但两者的最低刑相差并不是太多，现行刑法虽然没有这么详细地规定其法定刑，但从中可以推测立法者从来没有把奸淫幼女型强奸罪的法定刑规定为相当于强奸罪法定刑“中间线”以上的刑罚。

　　刑法第360条第2款规定，嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。嫖宿幼女罪是强奸（幼女）罪的特殊类型，就社会危害性而言，强奸罪显然更大一些。既然嫖宿幼女行为的最低刑为5年，那么，奸淫幼女行为的量刑显然不能低于5年。