1.司法认定

　　1

　　（1）本罪的既遂标准**。**根据我国的刑法规定和刑法基本理论，犯罪既遂以犯罪行为是否达到法定程度作为标准。就强奸罪来说，行为人的行为是否完成了性交，是认定该罪既遂与否的标准。至于性交行为达到何种程度为性交完成的标志，应当根据被害女性的不同情况，采取不同的标准：如果被害女性已满14周岁，以行为人的生殖器插入女性生殖器作为标准；如果被害女性不满14周岁，以双方的生殖器接触作为标准。

　　2

　　（2）本罪与通奸的界限。通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。在我国，通奸一般属于道德规范调整的范围，应受到正统社会舆论的谴责，情节严重的，可给予党纪、政纪的处分。强奸与通奸的本质区别在于性交是否违背女性意志。从理论上讲通奸与强奸并不难划分，但在实践中情况比较复杂，易于混淆。根据司法实践经验，是否认定为强奸可以区分为以下几种情况：

　　1）有的妇女原来与人通奸，事情败露后，为保全自己的名誉，或者怕夫妻关系破裂，把通奸说成强奸；也有的犯罪分子在案发后，为了推脱罪责，把强奸说成通奸。这种情况都不能改变原来通奸或者强奸的性质，司法机关应查明真相，实事求是地认定。

　　2）对所谓“半推半就”的案件，不能一概视为强奸或通奸，因为在这种情况下行为人强制手段不明显，也不都是违背妇女意志。只有确实查明与妇女发生性交的行为是违背其意志的，才宜认定为强奸性质。否则，应以通奸论。

　　3）原属通奸，后女方因故与男方断绝往来，而男方继续纠缠不休，并使用暴力、威胁或者其他手段，强行与妇女性交的，应认定为强奸罪。

　　4）第一次是强奸，但女方并未告发，尔后形成了通奸关系，后来的性交并不违背妇女意志，而是女方愿意的，一般不宜再以强奸罪追究男方刑事责任；如果以后多次性交是在男方的强制下，女方忍辱屈从的，则仍应以强奸罪追究男方刑事责任。

　　5）被淫乱分子强奸的女性，后来与该淫乱分子一起参加淫乱活动，对行为人原来强奸女性的行为，应定为强奸罪。

　　6）对于有从属关系的男女发生性交的，是否构成强奸罪，要作具体分析。如果行为人是利用职务上的从属关系或教养关系进行打击、迫害、要挟、刁难或者乘人之危，逼迫妇女违心屈从与之发生性交的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于利用行为人而与之发生性交的，或者虽有教养关系，但女方已满14周岁，男方又未使用强制手段的，不以强奸罪论处。对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处；对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

　　3

　　（3）强奸未遂同强制猥亵、侮辱罪的界限。二者区分的关键在于行为人主观上有无奸淫的目的。如果行为人具有奸淫的目的，已着手实行强奸行为，只是由于被害人的反抗或者其他行为人意志以外的原因而未得逞的，应定为强奸未遂；如果行为人只以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱妇女，以满足其变态性欲，并无强行奸淫的目的，构成犯罪的，应以强制猥亵、侮辱罪论处。

　　（4）轮奸与聚众淫乱罪的界限。轮奸，是指两个以上的男性出于共同故意，先后紧接着对同一女性强行奸淫的行为。轮奸较之一般强奸有更大的社会危害性，是强奸罪的从重处罚情节，并不是独立的罪名。聚众淫乱罪，是指聚集多人乱搞两性关系的行为，其中的男女之间不存在强迫与被强迫的关系，对于发生性交的行为，每个人都是自愿的。

　　（5）青少年之间性行为性质的认定。在司法实践中，青少年之间发生性行为的现象时有发生，在认定此类行为是否构成强奸犯罪的时候，应当慎重。根据我国的司法实践经验，重点应当把握以下原则：

　　1）已满14周岁不满16周岁的男少年，同不满14周岁的幼女发生性行为，情节显著轻微危害不大的，依照刑法第13条的规定，可以不认为是犯罪，责令其家长、监护人严加管教。如果情节比较严重、危害较大的，可以认定为强奸罪。

　　2）已满16周岁的男少年，明知对方是幼女而与其发生性行为的，不管幼女是否同意，一般应认定为强奸罪。如果由于幼女谎报年龄，从体态上也不能判断是幼女，行为人不明知是幼女而与其发生性行为的，不宜定强奸罪。

　　3）男青少年在染有淫乱恶习的幼女的勾引下与其发生性行为，情节显著轻微危害不大的，可不以犯罪论处。

　　6

　　（6）关于婚内强奸的认定。在合法的婚姻关系存续期间，丈夫强行与自己的妻子发生性行为是否构成强奸罪的问题，理论上及实践中均存在争论。外国的一些立法和我国台湾地区已有关于婚内强奸的规定，尽管我国司法实践中也有婚内强奸犯罪的判决，但是刑法理论的通说仍然认为婚内强奸不能以强奸罪论处。

　　（7）关于男子能否成为强奸罪对象的问题。域外一些立法例已经将男子也归入强奸罪的对象范围之内，我国也有人提出强奸罪的对象应当包括男子在内。我们认为，根据目前我国刑法的规定，强奸罪的对象只能是妇女和幼女，不可能解释为包括男子。至于今后是否将此类行为予以犯罪化，是可以根据社会形势的发展进行研究的。

　　（8）关于强奸行为的具体内容。对于强奸行为的内容各个国家和地区的刑法规定并不完全一致，有的仅仅是指两性之生殖器的接触，如果只是一方的生殖器介入，如男子用生殖器接触女性之非生殖器部位，或者男子用生殖器以外之身体部位甚至用物品接触女性之生殖器，均不能构成强奸罪；而有些国家、地区的立法则将强奸行为扩展至所有的性接触，包括口交、肛交及其他性行为。我国刑法中的强奸行为仍然是狭义的性行为，即仅仅是指两性生殖器官的接触。

　　（9）关于嫖宿幼女的问题。1997年刑法典第360条第2款将嫖宿幼女罪作为一种独立犯罪予以规定。在近年的司法实践中，由于对本罪的适用引起诸多争议，立法机关于2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》删除该罪，在该修正案于2015年11月1日生效后，对于嫖宿幼女的行为，均应当依照强奸罪中的奸淫幼女的行为定罪处罚。但是，在适用时，应当注意法律变更的情形，依照从旧兼从轻的原则处理该规定生效之前的嫖宿幼女行为。

　　2.刑事处罚

　　依照刑法第236条的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

　　（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

　　（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

　　（3）在公共场所当众强奸妇女的；

　　（4）二人以上轮奸的；

　　（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。奸淫不满14周岁幼女的，应当在上述法定刑幅度内予以从重处罚。

　　“公共场所”一般是指公共活动的区域。在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸的，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，认定为在公共场所“当众”强奸。

　　轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。轮奸在我国刑法中不是独立的犯罪行为，只是强奸罪的一种特殊处罚情节。有学者认为，轮奸是强奸罪的共同正犯，二人以上的男子均必须有奸淫的目的和行为，如果在奸淫的过程中有一人因意志以外的原因未得逞的，对未得逞者应当以强奸罪的未遂论处。

　　我们认为，共同犯罪的既遂应当坚持“部分行为，全部责任”的精神，无论是否属于必要的共同犯罪，并无区别。轮奸犯罪过程中，只要其中一个行为人的行为达到了强奸罪的既遂，其他共同犯罪人自然也应当按照强奸罪的既遂论处，这是共同强奸既遂的标准，而不是单个人强奸既遂的标准。如果按照前述观点来认定，不仅会导致刑法理论的混乱，也会导致刑罚适用效果的不合理。

　　例如，对于帮助别人实施强奸的，在实行犯既遂的情况下，帮助犯也是既遂；而在共同轮奸的情况下，还没有来得及实施轮奸行为的犯罪人却构成未遂，显然与我国刑法对共同犯罪采取更为严厉惩罚的立法宗旨相违背。因此，轮奸未遂并不等于强奸未遂，绝不能将二者混为一谈。