基本案情

　　被告人因套取单位工资被领导怀疑，领导与其谈话了解情况时其便承认了自己虚列工资表套取工资的行为，随后在单位领导的陪同下到公安机关投案。

　　投案当天，被告人便供述了其套取工资的具体手段与方式，但对犯罪动机和部分犯罪数额有所隐瞒，称其系受到另一名男子威胁方实施这一行为，且贪污钱款40余万元全部被该男子敲诈勒索。

　　公安机关对其以职务侵占罪立案侦查。

　　被羁押约10天后，被告人才对全部案件事实和其犯罪动机如实供述，承认其因网贷债台高筑无力偿还，遂实施了贪污行为，其确被另一男子敲诈勒索，但并非全部贪污款均被其敲诈，其贪污数额为80万元，其中被敲诈数额46万元，剩余34万元系其用于归还网贷及个人挥霍。

　　一个月后，检察院将本案退回，要求移送监察委管辖，同日，监察委以涉嫌贪污罪决定对被告人采取留置措施。

　　在监察委的调查过程中，被告人一直如实供述全部犯罪事实，未有隐瞒或翻供。

　　分歧意见

　　公诉人认为，被告人虽自动投案，但投案后在派出所所作的第一份笔录中并未如实供述，而是被羁押在看守所之后才如实供述，故不符合“自动投案后如实供述”的要求，不能认定为自首。

　　辩护人则认为，被告人自动投案后如实供述了其主要犯罪事实，且在被羁押后一周便如实供述了其全部犯罪行为、犯罪数额与动机，故应当认定其成立自首。

　　观点评析

　　公诉人与辩护人的分歧主要在于如下两点：

　　第一，自动投案后何时如实供述才能成立自首，也即自动投案后如实供述的时间区间如何确定；

　　第二，如实供述的内容如何认定。

　　此外，本案还存在特殊情节，即被告人因定性错误，被检察院退回，要求公安机关将案件移送至监察委管辖。

　　就以上分歧意见，具体评析如下：

　　01自动投案后“如实供述”的时间区间

　　（1）一般规定

　　我国刑法第六十七条并未明确限定自动投案后如实供述的时间节点，本案公诉人观点是基于对自首认定作了严格的限缩解释，认为必须在第一份笔录中便如实供述其犯罪事实，否则，即使在第二份笔录中如实供述，也不能成立自首。

　　但这种严格的限缩解释显然会缩小自首的认定范围，不利于鼓励自首的司法政策。

　　当然，如实供述也应当有一定的时间限制，若自动投案后一直未能如实供述，直到庭审中才如实供述，从功利主义的角度出发，由于其未能实现“节约司法成本”这一制度价值，因此不宜认定为自首。

　　虽然最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款第四项规定，“

　　犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。**”**

　　但该条规定仅适用于到案时曾如实供述后来再翻供的人，对于一开始就未如实供述的人不适用该条规定。

　　那么自动投案到如实供述的时间区间究竟应当如何认定？

　　最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“《自首立功意见》”）第二条第三款规定，

　　“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。**”**

　　根据该规定，在犯罪嫌疑人自动投案后到司法机关掌握其主要犯罪事实之前这一时间段内如实供述自己罪行的，应认定为自首。

　　若犯罪嫌疑人自动投案后未立即如实供述，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前便如实供述的，可以加快案件侦破进展，节约司法资源，故应当成立自首。

　　也即，认定自首并不要求犯罪嫌疑人“自动投案”与“如实供述”的时间点必须紧密相连，并非本案公诉人所认为的“在司法机关所做的第一份笔录”便如实供述才能成立自首。

　　即使犯罪嫌疑人在第一份笔录中未能如实供述，只要在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述，均可成立自首。

　　至于何为“掌握其主要犯罪事实”，应当以掌握了犯罪嫌疑人为标准，而非以掌握犯罪事实为标准。

　　也即，若侦查机关已经掌握了相关的犯罪事实，但是尚未确定该犯罪系该犯罪嫌疑人所实施，此时犯罪嫌疑人主动交代的，应当认定为如实供述。

　　（2）职务犯罪的特别规定

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条对职务犯罪自首的认定作出了限制性规定，

　　“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。**在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”**

　　此处的“在此期间”包括三个内容：第一，犯罪事实或者犯罪分子被办案机关掌握之前；第二，虽被掌握，但尚未受到调查谈话、讯问；第三，虽被掌握，但尚未被宣布采取调查措施或强制措施。

　　在绝大多数已被掌握的情形，犯罪嫌疑人自动投案后会立刻受到调查谈话、讯问，或被宣布采取调查措施或强制措施，因此第二、三种情形在客观上似乎不具有“如实供述”的可能性。

　　倘若如此理解这一规定，则在自动投案后所作的第一份笔录为“调查笔录”、“谈话笔录”或“讯问笔录”时，均不能认定为自首，只有第一份笔录为“询问笔录”时才能认定为自首。

　　然而，在实践中究竟使用何种笔录并无规范做法，因办案人员所使用的笔录类型而决定犯罪嫌疑人是否能成立自首，不符合自首认定的要求。

　　况且犯罪分子大多存在侥幸心理，即使在自动投案后也不一定能立即如实供述，因此应当给“如实供述”一定的时间区间。对此较合理的理解应为：

　　虽被掌握，但在此期间内自动投案，且投案后至刑事立案前能如实供述其罪行的，应当认定为自首。

　　02“如实供述”的内容

　　（1）何为如实供述“主要犯罪事实”？

　　本案中，公诉人认为被告人不成立自首的重要原因在于其首次笔录中未能如实供述其全部罪行，对其犯罪数额、犯罪动机均有所隐瞒。

　　然而，如实供述并非如实供述其全部罪行，根据《自首立功意见》第二条第一、二款的规定，“如实供述”是指供述其主要犯罪事实，以下情况可以认为是供述了其主要犯罪事实：**（1）如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节；（2）如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额。**

　　本案被告人在首次笔录中如实供述了其通过虚构工资表贪污单位公款这一具体行为方式，且如实供述数额为被敲诈的40余万（后经审计确定该部分数额为46万），多于其未交代的犯罪数额，符合上述规定，故应当认定为如实供述。

　　（2）对行为性质的辩解

　　对行为性质的辩解，是指行为人虽然如实供述其所实施的行为，但由于其对法律规定的理解有失偏颇，误认为自己的行为不构成犯罪或者构成其他犯罪。

　　此种情形，被告人的辩解系因缺乏法律专业知识而对其行为性质有所误解，并非对其所实施行为内容的隐瞒。

　　根据2004年《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，

　　被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

　　本案中，被告人对其所实施的行为方式供认不讳，其声称自己不构成职务侵占罪，因被敲诈勒索方实施这一行为，系对其行为性质的辩解，不影响如实供述的成立。

　　03

　　本案特殊情节：

　　采取强制措施主体的变更

　　除上述争议外，本案还存在特殊情节，即因公安机关最初将本案定性为职务侵占罪，检察院认定其定性错误，并要求公安机关将本案移送监察委管辖。

　　在此种情形下，“如实供述”的时间区间认定标准是否应该有所变化呢？

　　本案中，实质上的办案机关应当是监察委而非公安机关。因此，无论被告人在公安机关因涉嫌职务侵占罪对其侦查期间供述如何，因其具有自动投案的情节，且在本案被移送监察委管辖之后一直稳定且如实供述包括其犯罪行为、犯罪数额、犯罪动机等在内的全部事实，符合自首认定的条件，应当认定为“如实供述”。