一、代购毒品的概念与刑事处罚

　　(一)代购毒品的概念及争议焦点

　　关于代购毒品，2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对代购行为进行规定，“代购者从中牟利，变相加价以贩卖毒品罪定罪”。为解决办案实践中对牟利的争议，2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)对牟利作了进一步解释：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为牟利。”尽管上述规范对代购毒品及牟利行为进行了详细规定，但实践依然复杂，由于代购毒品有一定的出罪空间，在“上家”无法找到、获利无法查明时，辩护人和贩毒者往往会将贩卖行为辩解为居间介绍或代购毒品行为。

　　对于代购毒品的概念，实务界的处理不尽一致。例如，2015年8月14日江西省高级法院审理的陈勇代购毒品案中，陈勇代购用于吸食的毒品后蹭吸，二审改判无罪引起了广泛争议。“代购”通俗的理解就是代人跑腿、购人所需，在民事上属于代理行为。但是，代购毒品在法律上是出于非法目的的无效代理，存在损害吸毒者个人利益和社会公共利益的双重危险，因此，在刑事领域对代购毒品的界定主要不是从概念本身进行，而是从区分有罪和无罪角度出发。办案实践中，代购毒品行为的争议点主要集中在以下两个要素：一是卖家来源，二是牟利认定。

　　关于卖家来源，是代购者自寻，还是托购者指定。一种观点认为，自寻卖家的代购应直接认定为变相贩卖毒品，只有到指定卖家处购买毒品才是代购(托购者是否事先联系卖家，暂不作考察)。其理由在于，代购者主动寻找卖家时，代购者就具有了促进毒品流通的主动性，对于毒品的种类、数量，代购者都有一定决定权，这在客观上促进了毒品的泛滥，加剧了毒品向社会流散。而托购者指定卖家时，双方交易已基本达成，代购者提供帮助与否都不影响交易意思的形成，代购者仅是受人指使帮助传递钱款和毒品，具有被动性。故对于自寻卖家的代购行为，不论代购者是否牟利，都应认定为变相贩卖毒品。另一种观点认为，将自寻卖家的行为排除在代购之外，违背了普通民众对代购一词的理解，是一种不当地缩小解释，代购行为构成犯罪的关键应在于是否牟利。

　　关于牟利，存在是否应区分基于毒品对价获得，还是基于劳务获得的不同观点。一种观点认为，无任何获利的纯粹跑腿才是无罪的代购毒品，凡是收取了毒品作为酬劳(虽然是用于自己吸食)，或者是收取了少量介绍费或劳务费的，都应认定为变相贩卖毒品。另一种观点认为，代购后收取仅用于自己吸食的毒品或蹭吸不应认定为犯罪，收取的少量报酬只要不是毒品作为对价交换而获得的利益，就不能认定为构成犯罪的牟利。

　　(二)对代购毒品行为的刑法评价

　　关于代购毒品的另一思考层面是，对代购毒品行为的出罪空间如何进行限制。一种观点认为，应取消代购毒品出罪的可能，将代购毒品一律规定为犯罪。其理由在于，代购毒品与自购毒品在形式逻辑和实质逻辑上都不同。代购毒品行为增加了毒品获得的可能性和便捷性，减少了贩毒者与陌生人交易可能面临的被捕或无法收到货款的危险，这些都为毒品的传播提供了有利条件。另一种观点认为，从证据角度出发，在保留代购毒品出罪空间的基础上，限制其出罪可能性，将代购毒品是否牟利的证明不能责任倒置给毒品代购者。即代购者既应承担主观举证责任，如主动提供毒品来源、价格、食宿路线、交通路线等线索，供侦查机关核实，否则直接推定为代购者从中牟利，又应承担客观举证责任，如当根据线索得出的事实只能证实到真伪不明时，由代购者承担败诉的风险，直接认定其为变相贩卖毒品。该观点建议将代购毒品行为的规定修改为：“代购毒品为经查证属实行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品。为多人代购，或多次代购毒品的情形，应认定为贩卖毒品罪。”笔者认为，推定规则是对经验事实的概括，基于毒品犯罪的隐蔽性，将提供证据责任交由犯罪嫌疑人承担，具有一定的现实合理性，但若将证明不能责任也交由犯罪嫌疑人承担，与刑法保护人权的基本原则相违背。

　　毒品对社会的危险不言而喻，代购毒品在客观上促进了毒品流通也毋庸置疑。然而，需要注意的是，应从刑罚的角度去打击犯罪行为，不能仅因为政策上的从严或指控上的便利，就不顾罪刑法定的基本原则。应严格从毒品犯罪侵犯的法益角度推导代购毒品的罪与非罪，同时须考察近年来毒品犯罪的打击成效，最后才考虑在毒品犯罪隐蔽性强、侦查取证难的情况下，如何利用推定、举证责任等规则进行证明。

　　二、毒品犯罪侵犯的法益与刑罚适用的审视

　　(一)毒品犯罪侵犯的法益

　　通说认为，毒品犯罪侵犯的法益是国家对毒品的管理制度。由于国家对毒品管理制度这一表述过于抽象，若进一步描述也只是解释为国家对毒品进出口的管制、对毒品购销活动的管制、对毒品运输活动的管制等，难以体现法益本质的内容，无法解释犯罪的构成要件，不能反映不同行为对法益的损害程度。因此，有观点认为，国家对毒品严格管制的直接目的是为了不让毒品进一步泛滥，其最终目的是为了保护公众健康，所以毒品犯罪是一种以公众健康为侵犯法益的抽象危险犯。需要特别注意的是，刑法保护的是公众健康，而不是特定个人的健康，也不是吸食者的健康。笔者认同这一观点。

　　贩卖毒品罪客观上要求行为人实施有偿转让(包括低于市场价贩卖)毒品的行为，主观上明知其行为会发生危害公众健康的结果，希望并放任这种结果发生。其与代购毒品的区别体现在以下方面：首先，贩卖毒品的有偿转让是将自己拥有所有权或占有权的毒品与对方进行交换，而代购毒品中的代购者对毒品只是临时持有，是一种代为占有，在托购者指定卖家情形下，代购者只是充当跑腿的工具，不符合有偿转让的条件。其次，贩卖毒品罪侵害的是公众健康，而就代购毒品行为而言，即使代购者收取了部分酬劳，其行为也只是使毒品流入了特定托购者手中，侵害的是特定个人的健康，不符合侵害公众健康的要件。但需要注意的是，这里的酬劳仅指除去“毒品作为对价”，通过劳务交换获得的少量介绍费或劳务费。

　　此外，关于代购毒品中蹭吸和收取部分毒品作为酬劳是否认定为牟利的问题，《武汉会议纪要》规定，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利。质言之，以自己吸食为目的收取部分毒品，不属于变相牟利，这也紧扣了毒品犯罪的侵犯法益，相应的蹭吸也不应属于变相牟利。然而，这一规定并未平息司法实践中存在的争议。例如，有观点认为，对蹭吸行为应进一步区分利益约定在行为前还是行为后。若代购前，双方有约定或托购者明确承诺了可预期利益，就应认定为变相牟利。若此前无约定，事后托购者让代购者免费吸食，则不能认定为获取了利益。笔者认为，不能因为客观上代购者获得了利益，反推出代购者变相牟利。根据《武汉会议纪要》精神和毒品犯罪的侵犯法益，构成变相贩卖毒品的牟利需要利益的获取基于毒品对价。因此，蹭吸和代购后收取部分毒品的行为，无论事先有无约定，只要代购人是被动地充当跑腿工具，对毒品交易没有积极性，不起决定性作用，就不构成贩卖毒品罪。对于代购者主动寻找卖家并收取酬劳的，或者帮助多人或多次代购毒品的，该代购者与贩毒者无异，应认定为贩卖毒品。

　　(二)对毒品犯罪刑罚适用的审视

　　毒品是世界公认的三大公害之一，我国刑法无论是从立法层面，还是从刑事政策、刑罚适用层面，对毒品犯罪适用重刑都是一以贯之的。然而，毒品犯罪的刑罚预期与客观形势之间易产生不平衡。据统计，近年来毒品犯罪团伙、人员数量都呈上升趋势，通过重刑来达到治理毒品犯罪的期望并没有转化为客观现实，贩卖毒品带来的巨大利润仍驱动着贩毒者无视刑罚痛苦铤而走险，重刑不是唯一防控犯罪的途径，应当反思毒品犯罪的刑罚体系。

　　代购毒品的危害不容忽视，但同时应注意不宜仅以代购者违反了国家对毒品的购销管制为由，将代购行为一律规定为犯罪。首先，通过重刑治理毒品犯罪的效果还有待检验。可以预见，通过将代购毒品行为一律规定为犯罪，也难以达到抑制毒品流通的效果。其次，吸毒者主动购买毒品与代购者作为跑腿工具代回毒品，后者不比前者更具有危害性，将后者上升到犯罪层面打击而放纵前者有违司法理性。代购毒品具有打击必要性，但不宜一律用刑罚进行打击，可以参考禁毒法对吸毒人员进行社区戒毒的相关规定，对于不吸毒的代购者进行行政处罚；对于吸毒的代购者，在行政处罚的基础上进行社区戒毒，帮助其确立毒品犯罪的危害意识，并使其拥有劳动意识和谋生方式，以减少和预防该类犯罪。

　　三、居间介绍与自寻卖家的代购毒品行为

　　居间介绍买卖毒品与代购代买毒品的区分主要在于：一是行为方式不同。居间者主要是为双方提供或介绍交易信息，代购者则是持有和运输毒品。二是发挥作用不同。居间者是中间人，代购者是交易一方代理人，其直接参与交易。三是牟利与否对行为性质的影响不同。居间者构成犯罪是因为其与贩毒者构成共犯，而非从居间行为中获利。代购者牟利，其本身属于变相贩卖毒品行为。四是交易双方关系不同。居间者介绍双方买卖毒品时，毒品交易双方事先无联系。代购者代购毒品时，毒品交易双方可能有联系，也可能无联系。

　　对于自寻卖家的毒品代购，笔者认为，其具有居间和代购的双重性质。相较于指定卖家的“跑腿型”代购，自寻卖家的代购者对毒品源有控制权，在毒品交易中有一定主动性，但是，仅凭此还不足以将之与变相贩卖毒品划等号。而对于多次或为多人自寻卖家的代购行为，则应构成贩卖毒品罪。相比居间介绍，多次代购毒品的代购者虽未介绍双方联络，但其通过代为联络和购买的行为，多次帮助贩毒者售出毒品，足以表明代购者主观上存在积极追求毒品流通的故意，与贩卖毒品无异，即使未收取报酬，也构成贩卖毒品罪。

　　对于偶尔自寻卖家，但获取报酬的代购者，笔者认为也应构成贩卖毒品罪。因为当其具有买入毒品的行为，又实际上对交易的发起和达成起决定性作用时，其后获取的报酬就很难解释为是基于劳务而得，而是类似于倒卖过程中毒品交易上下家的关系。