一、《监察法》对调查录音录像的规定

　　《监察法》第41条第2款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”相较于刑诉法，监察法在录音录像的使用范围上已有明显拓展。在刑诉法中，录音录像的使用仅限于“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”讯问犯罪嫌疑人程序，而监察法并不局限于讯问程序，且对案件也无“重大”的限制。在对案件性质不区分轻重大小的情况下，“等重要取证工作”这一兜底性条款的运用，几乎意味着对所有职务犯罪案件的重要取证工作，都要全程录音录像。这是一个重要进步，体现了监察法对程序正义的尊重和人权保障的重视。

　　关于调查录音录像的使用，监察法只是提出“留存备查”，至于司法机关可否以及如何使用的问题，未能明确。而刑诉法虽然对此亦未加规定，但2012年“六部门”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条提出了要求：“侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”由此带来一个问题，在审判环节如需要结合调查录音录像对相关证据进行核实、对取证合法性进行审查时，在程序上应如何操作？能否参照“六部门”的规定执行？

　　二、调查录音录像的移送问题

　　《监察法》对调查录音录像的移送问题未涉及。从刑事诉讼看，由于立法上也没有规定，关于讯问录音录像应否移送法庭的问题，在实践中一直有较大争议。而此问题的根源是，录音录像是否为刑事诉讼证据。肯定论者认为，讯问录音录像客观记录了刑事侦查取证的过程，其所呈现出来的内容与讯问笔录一致，故其应是刑事诉讼证据，应当随案移送法庭。有学者还提出了“过程证据”的概念，认为讯问录音录像可归属之。否定论者则认为，讯问录音录像作为视听资料，所证实的只是取证过程，而不是案件事实本身，故不能作为刑事诉讼证据，也就无需随案移送。全国人大常委会法工委在对“六部门”规定进行释义时指出：**“用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送”，即持此观点。**

　　目前实务部门基本采取了折中的立场，即讯问录音录像一般不作为证明案件事实的证据使用，但在证明取证合法性问题上，则应系证据。考虑到一般情况下讯问录音录像不是证据，故录音录像可不随案移送，但需要对证据进行合法性审查时，检察机关应将讯问录音录像同案卷材料一并移送法院审查。

　　笔者理解，讯问录音录像如同讯问笔录一样，都是记载讯问过程及其内容的具体形式，且其在记录信息的客观性、全面性上更具优势，断然否定录音录像的证据属性应是不可取的。但讯问录音录像不随案移送的做法，在现阶段亦具有必要性。

　　首先，讯问录音录像的内容通常都有书面笔录材料，讯问笔录作为法定证据种类独立存在，没有录音录像在绝大多数情况下并不影响对案件事实、证据的审查认定。

　　其次，在侦查阶段嫌疑人通常要接受多次讯问且每次讯问时间较长，所以全程录音录像的信息量大，如果全部随案移送、当庭出示播放，会耗时过长，严重影响庭审效率。并且，受制于播放工具等，录音录像本身也有查阅不便的缺陷。

　　再次，讯问录音录像可能含有涉及国家秘密、个人隐私或者其他犯罪线索以及侦查活动内部信息等不宜公开的内容，全部随案移送客观上会存在诉讼风险。

　　就职务犯罪案件而言，由于调查录音录像的广泛使用，随案移送相关录音录像，必然会带来司法审查的严重耗时问题，且此类录音录像涉及的信息普遍更为敏感，将之随案移送也会明显增加泄密等诉讼风险。在相关调查活动已有书面笔录材料的情况下，不随案移送并不必然影响案件审理，故不随案移送调查录音录像的做法更为稳妥、可行。所以，《监察法》没有规定调查录音录像随案移送，《国家监察委员会管辖规定》中要求“国家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院”，有其合理性。

　　三、调查录音录像的调取问题

　　调查录音录像不随案移送，并不意味着对其没有调取、查看和辅助其他证据审查的必要性。从刑事诉讼看，虽然立法上没有明确讯问录音录像调取问题，但“六部门”的规定要求，人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。

　　从实际看，讯问录音录像包含大量客观性信息，它不仅有助于辅助审查庭前讯问笔录、被告人当庭供述的真实性，也可以籍此审查讯问活动的合法性，对司法机关及时认定和排除非法证据，准确查明案件事实，保证案件质量，防范冤假错案，提高司法效率等具有重要意义。所以，有关规定虽然未要求对讯问录音录像随案移送，但允许起诉、审判机关依职权调取。此做法既避免了全案移送、审查讯问录音录像而导致诉讼资源严重消耗问题，同时也有助于保障办案质量，减少诉讼风险，兼顾了司法公平、效率和安全。

　　《监察法》第33条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”在调查录音录像不随案移送的情况下，参照刑事诉讼的有关要求，允许司法机关“根据需要”调取录音录像，便是一个顺理成章的结论。

　　所谓“根据需要”，从实践看，主要是为解决证据收集的合法性争议问题。此问题在职务犯罪案件的办理依然存在，且因监察调查活动更为隐秘，辩护律师不能介入，相关调查活动特别是讯问被调查人合法性的争议在司法审查环节更易发生、更为常见，据此赋权司法机关根据需要调取相关调查录音录像，也就更加迫切。

　　目前，监察机关出台的配套规定已明确了“检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的讯问录音录像，可以同监察沟通协商后予以调取”的机制和做法，但对法院审判环节中能否调取相关调查录音录像问题未能涉及。笔者认为，人民法院在办案中对证据合法性进行审查时，认为需要调取讯问等调查录音录像的，可以通知作为起诉机关的人民检察院依托上述机制调取。

　　四、被告人及其辩护人申请调取录音录像问题

　　《监察法》及其配套规定均未涉及被调查人、被告人申请调取录音录像的问题。但根据2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第22条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以向人民法院、人民检察院申请调取办案机关收集但未提交的录音录像资料的权利。法检机关经审查认为其申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向其说明理由。可见，允许被告人及其辩护人申请调取录音录像，是我国排除非法证据制度的重要组成部分。

　　笔者认为，由于法庭审理适用刑诉法及司法解释和规范性文件，在监察法没有明文规定的情况下，应当认为被告人及其辩护人在非法证据调查程序中，具有依据前述规定申请调取讯问录音录像的权利。对于证据合法性存在疑问，确需调取相关调查录音录像进行审查，人民法院可以通知人民检察院调取。同时出于诉讼安全考虑，还应强调相关人员对录音录像内容的保密义务。

　　五、调查录音录像的法庭使用问题

　　从目前实践看，对讯问录音录像，司法机关可依职权调取，也可根据被告人及其辩护人申请调取。如果系依职权、主动调取，相关录音录像并不必然经过庭审出示、质证，一些时候可能被办案人员作为相关事实、证据的辅助审查材料。但如果相关录音录像系被告人或其辩护人申请调取的，则在控辩双方参与下对该录音录像材料进行审查，将成为必要。

　　笔者认为，由于查看调查录音录像通常需要耗费大量时间，在具体操作中，一般可利用庭前会议组织控辩双方对录音录像资料进行查看，对于无争议或不存在问题的部分，无需在庭审中出示、质证。**对于有争议或可能存在问题的部分，一般应尽可能在庭前会议中解决问题，以保障庭审的顺畅；如问题确实无法在庭前会议中解决，则需要将相关录音录像在庭审中出示、质证。**