裁判要旨

　　“以假卖真”型售假案，销售假冒注册商标的商品罪系典型数额犯。非法经营数额如何认定，直接影响到该类案件的定罪量刑。

　　案情

　　2017年3至4月，被告人余某未经太平鸟公司许可，在永嘉县A地经营管理淘宝店铺，销售贴有假冒“PEACEBIRD”太平鸟注册商标的服装，还将A地用作退货存放地，同时租赁B地作为仓库。经查，余某在淘宝上的销售金额达5万余元，A地被查货值达5万余元，B地被查货值达29万余元。

　　裁判

　　浙江省永嘉县人民法院认为，余某销售明知是假冒注册商标的商品，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。鉴于本案有犯罪未遂、坦白等情节，决定对余某减轻处罚。故判决：余某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20万元。并将涉案的假冒太平鸟服装等物，均予以没收。

　　宣判后，被告人余某上诉后又申请撤回上诉，温州市中级人民法院审查后认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，故作出准许撤回上诉的裁定，现该案已经生效。

　　评析

　　通过对案情的归纳整理，认为本案“非法经营数额”的认定中存在四个焦点问题。

　　1.贴有假冒“PEACEBIRD”注册商标但样式不同的服饰是否应计入犯罪数额问题。本案中，被查获的假冒太平鸟服饰分为两类，一类是样式和商标均与正品无差别的服饰，另一类为贴有假冒商标但样式与正品不同的服饰。前者当然属于假冒的太平鸟服饰，对于后者的认定问题，则应综合判断。一是判断是否系“相同的注册商标”。“PEACEBIRD”商标系文字商标，其注册人为太平鸟公司，有效期至2024年6月13日。余某销售的假冒太平鸟服装上均印有“PEACEBIRD”商标标识，与太平鸟公司的注册商标标识比对，两者字体、字母完全相同，在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，属相同商标。二是判断是否属于“同一种商品”。太平鸟公司核定使用商品为服装类等，而本案中第二类假冒服饰虽然样式不同，但根据《商标注册用商品和服务国际分类表》划分同属服饰类商品，应当认定为在同一种商品上使用与注册商标相同商标的商品，相应货值应计入犯罪总额。

　　2.“刷单”销量是否应计入犯罪数额的问题。网络销售平台经常存在经营者为增加人气而进行“刷单”的行为，被告人对“刷单”行为和金额供述稳定，并提供合理证据的，对于该部分销售金额应予以扣除。本案中，余某始终供述稳定，称有2.5万元左右的刷单金额，并提供了网络刷单平台及快递空包网的登录账号和密码，经审查核实，确实存在余某本人交易行为，对该部分刷单金额在犯罪总数额中已予以扣除。

　　3.销售金额和未销售货值金额的认定规则问题。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条进一步规定了认定“非法经营数额”的具体方法，还确立了认定货值的先后顺序，即按照“实际销售价格——标价或实际销售平均价格——被侵权产品的市场中间价格”依次认定，较好体现了法律设置的层次性和梯度性。而本案的假冒服饰由已成功销售、退货和待销售三部分组成，非法经营数额的确定需精细推敲。已销售金额应考虑到本案淘宝店铺常有优惠5元等活动，以已确认收货服饰的实际销售价格计算，金额已达5万余元。同时，根据余某供述，已退货的服饰在A地简单处理后将等待二次销售。虽然本案待销售假冒服饰标价与正品价格一致，但本案实际销售平均价格低于正品价格，故根据有利于被告人原则认定，退货的服饰和待销售的服饰均按照实际销售平均价格，即一件T恤90元、一条裤子150元左右等计算，A地被查退货货值达5万余元，B地被查待销售货值达29万余元。

　　4.本案的犯罪形态和罚金的判处问题。针对司法实践中存在的已销售和未销售情形并存，犯罪形态认定难问题，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条做出了细致的指引。而本案中销售金额达到数额较大（5万元以上）标准，未销售货值金额达到数额巨大（25万元以上）的标准，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑内处罚，即在三年以上七年以下有期徒刑并处罚金幅度内量刑。同时因尚未销售货值金额在15万元以上，已构成犯罪未遂，结合余某有坦白情节，可对其减轻处罚，同时因本案非法经营数额较大，应对其从严掌握从轻幅度，遂作出上述判决。同时，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。本案非法经营的总数额为39万，同时综合考虑本案犯罪持续时间、被告人的经济履行能力，对余某附科的罚金刑最终确定为人民币20万元。