【案情】被害人许甲与被告人李某系无抚养关系的继父子关系。许甲与李某之母婚后一直与李某居住在同一院落内。李某因不满许甲在其母去世后仍与其居住在一起，于2018年5月2日晚将许甲的个人物品搬至村内广场上。许甲因此迁怒于李某，欲教训李某让李让步再允许其居住在李某住处。

　　2018年5月6日凌晨1时许，许甲经与其弟许乙商议，骑电动三轮车携带锄头、木棍、三角带等工具载许乙来至李某住处，发现李某屋内反锁，许甲撬锁与许乙进入李某与其女儿居住的屋内，许乙抱住李某，许甲在一边持三角带殴打李某，李某挣脱后随手拿起手锯与许甲厮打在一起，李某喊其女拨打110报警。李某、许甲均有不同程度受伤。许甲之损伤程度构成轻伤二级；李某之损伤程度构成轻微伤。案发后，李某报警并在现场等候。许乙骑电动三轮车载许甲离开现场回家，于当日6时住院治疗。李某亦于当日住院治疗。

【分歧】对于李某致许甲轻伤的行为，存在两种不同意见。第一种意见认为，李某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。第二种意见认为，李某系在其家中为使其住宅、本人免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，虽然造成许甲轻伤，但李某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：**一是防卫起因，不法侵害现实存在。二是防卫时间，不法侵害正在进行。三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。**

　　一、从案发起因上看，本案存在现实的不法侵害。正当防卫是对不法侵害的反击行为，因此，不法侵害是正当防卫的起因。如果没有不法侵害，当然也就不存在对不法侵害的正当防卫。日本学者大塚 仁教授曾指出，所谓侵害，就是对他人的权利造成实害或者危险，不问是故意行为还是过失行为，是基于作为还是不作为。而且，也不要求是相对于犯罪的行为。对不法侵害理解不应仅仅限于暴力犯罪行为，也可以是违法行为、危险行为。本案中，许甲陈述其去李某家的目的是“打他一顿出出气，让他服软”、“让李再给两间屋住”，与许乙一起去的目的是“让许乙抱住李某”，此与许乙的证言相印证，可以认定许甲找李某主观上具有伤害李某的故意。本案案发时系凌晨1时许，李某正在家中休息，许甲与许乙持三角带、木棍撬锁闯入李某家中，侵犯了李某的住宅安宁权，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条之规定，构成非法侵入住宅罪。非法侵入他人住宅，表现为未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出，妨害他人正常生活和居住安全的行为。许甲与许乙闯入李某住宅的行为本身即是一种十分明显的不法侵害。自许甲与许乙闯进李某住宅那一刻起，不法侵害已经开始。

　　二、从时间上看，本案案发时不法侵害正在进行。不法侵害正在进行是正当防卫的时间要件，只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。非法侵入住宅具有继续犯的性质，在非法侵入住宅持续的时间内，都应当认为不法侵害正在进行，可以实行正当防卫。本案自许甲、许乙进入李某住宅时起，到离开消除危险时止，李某均可以进行防卫，且不论许甲是否实施其他暴力行为。本案案发时许甲、许乙不仅非法侵入李某的住宅，而且许乙上前抱住李某，许甲则在一边持三角带殴打李某，许甲、许乙又对李某身体健康实施了另一种不法侵害。李某持手锯还击不仅是针对二人的非法侵入住宅行为实施的防卫行为，而且亦是针对许甲与许乙共同伤害行为实施的防卫行为。李某的行为符合正当防卫的时间条件。

　　三、从李某持手锯实施反击行为的主观意图和对象看，李某的行为符合正当防卫的对象条件和防卫意图。李某在其住宅被非法侵入、身体健康安全面临现实紧迫危险情况下挣脱许乙，并持手锯反击许甲，其目的一是对许甲、许乙的非法侵入住宅实施的防卫行为，二是为了制止对其本人人身健康伤害实施的防卫行为。无论从哪一方面来分析，李某的行为均符合正当防卫的对象条件和防卫意图。

　　四、从防卫的限度来看，李某的行为未超出必要限度。对于防卫限度，我国刑法理论中主张相适应说，即结果相当性，是指在考察是否超过必要限度时，不仅要看行为是否相当，而且还要结合结果进行整体的判断。本案李某系对他人非法侵入住宅、故意伤害双重不法行为实施的防卫。从对非法侵入住宅实施防卫行为来看，对不法侵害人造成的人身损害是否为解除非法侵入住宅所必需。采取的防卫行为如使不法侵害人离开李某的住宅即为防卫的必要限度。本案中李某实施反击行为后将许甲、许乙赶至大门外，可以说其反击行为与许甲的入侵行为具有相当性。另一方面，从危害后果看，李某被许甲致轻微伤，其致许甲轻伤二级，双方的伤情亦具有相当性，应认定李某的防卫行为未超过必要限度，此行为符合正当防卫的限度条件。

　　五、从案发时李某拨打电话报警求助的主观目的看，李某案发时没有与许甲斗殴的意思表示。案发时李某与许甲在冲突过程中，李某喊其女儿拨打110电话报警，并在现场等待公安民警的到来，足以证实其没有与许甲相互斗殴的犯罪故意，而是寻求公安机关的救援帮助。而许甲与许乙在民警到来之前则骑电动车离开案发现场。

　　六、综合全案证据，即使不认定李某的行为构成正当防卫，认定李某故意伤害亦达不到证据确实、充分的程度，亦不能认定李某构成故意伤害罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案案发后许乙骑电动车载许甲离开案发现场，至当日6时住院治疗，此时间段内亦无法排除许甲受到其他伤害的可能，得不出许甲的伤情确系李某所致的唯一性结论。本案许甲出具的医院诊断证明证实许甲的肋骨、胸骨骨折，而侦查机关出具的办案说明证实，许甲称骨折系其在李某家门口摔倒时摔的，让其提供就诊的CT 片等资料，其均无法提供，故许甲肋骨、胸骨是否骨折及骨折原因均无法确定，而认定其构成轻伤二级的鼻骨骨折、上颌骨额突骨折亦不能完全证实系李某所致。

　　**综上，李某的行为符合正当防卫的构成要件，应认定为正当防卫，不负刑事责任