问题的由来

　　1.案例引入

　　案例：在(2010)浙刑二终字第27号裁定书中，浙江省高级人民法院认定，上诉人吴英自2006年4月成立本色控股集团公司前已负债1400余万元，为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，吴英采以虚构事实、隐瞒真相、向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资，以投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假的理由对外大量高息集资高达7.7亿元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，至案发尚有3.8亿元无法归还。但是，作为吴英案的第一债务人，林卫平没能追讨回来的这3.2亿元，却不认为吴英诈骗。徐玉兰在亲朋好友集资2700万元借交给吴英，至今依然被拖欠1800万元，也认为“借贷是双方愿意的事情，出事也是难免”。

　　2.问题剖析

　　吴英案曾轰动全国，由于彼时集资诈骗罪的死刑尚未废除，其生死命运之跌宕起伏一度让理论和实务界文飞墨舞。但是，人们关心吴英命运背后隐藏的是对吴英犯罪事实特别是诈骗方法的质疑。甚至有专家指责判决“以结果倒推故意、以巨额证明诈骗，裁定书对涉案数额娓娓道来，但对‘诈骗方法’却一笔带过”。人们普遍关心的是，集资诈骗罪要求行为人使用诈骗方法，既然被害人不承认被骗，吴英集资的方法是否属于诈骗方法。

　　一方面，吴英案的直接出资人都是民间金融人士，具有很强的判断能力，投资用途等欺诈方式对他们难以形成实质性欺骗，吴英隐瞒真相、虚假宣传的欺诈方式能否足以使他们上当值得推敲。另一方面，从双方约定的借款利率来看，本案具有非常强的投机性。本案的受害人明知集资行为有一定的风险，仍心甘情愿地参与集资活动，具有较明显的“赌徒心态”，被处心积虑欺骗和富贵险中求的界限并不清晰。

　　✦ 诈骗方法的识别

　　1.诈骗方法的结构特征——虚构事实

　　根据内容不同，诈骗方法一般分为虚构事实型诈骗和隐瞒真相型诈骗。前者体现出行为人更加积极的诈骗故意，反映了行为人更大的人身危险性。与普通诈骗罪和其他金融犯罪相比，集资诈骗罪是“行为人被害人互动性”最强的罪名。被害人追求法外回报的贪欲和投机心态，对该罪的发生具有重要促进作用，理应对集资的诈骗方法具有更强的辨识度和容忍性。所以，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾对集资诈骗罪的“诈骗方法”做了缩限性解释——“诈骗方法”是指：“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。]这意味着，诈骗方法即“虚构集资用途+以虚假的证明文件+高回报率为诱饵”，三个并列条件不仅明显缩小了“诈骗方法”的外延，而且勾勒出作为集资诈骗罪构成要件的诈骗方法的独特内涵构造和基本结构特征——虚构事实才是本罪的诈骗方法——没有告知义务或者告知必要时，隐瞒真相型诈骗一般不能被认定为本罪的诈骗方法。

　　2.诈骗方法的本质特征——足以使被害人陷入错误认识

　　所谓诈骗，是指行为人基于欺骗的故意，利用欺骗的方法，使被害人产生错误认识，并得到其在错误认识状态下处分的财物。由于被害人处分财物的意识不自由，所以这种处分是无效的，需要法律介入将其恢复。如果被害人不是基于被骗，而是基于同情或者其他原因自由处分财物，法律没有介入的必要性，更没有作为保障法的刑法介入的余地。市场经济下，参与主体都追求利益最大化，难免出现夸大价值、虚假陈述等行为，所以需要容许一些欺诈风险，每个参与人因此被分配了相应的有注意义务。同时，集资诈骗罪是侵害金融经济秩序的犯罪，为避免合理夸大行为都可以入罪，其犯罪方法不能采用生活领域的欺诈观念。此外，集资诈骗罪属于“一对多”型的犯罪，个别人想要欺骗社会公众，程度轻微或骗术低劣的欺骗，客观上达不到诈骗的目的，也欠缺集资诈骗罪应有的社会危害性。因而，诈骗方法所具有的欺骗程度或骗术内容必须足以使一般人陷入错误认识。

　　✦ 诈骗方法的认定

　　1.欺诈方法必须针对基础事实

　　如前所述，作为集资诈骗罪构成要件的诈骗方法具有独特内涵构造和基本结构特征——虚构事实。如果集资者没有告知义务或者告知必要时，隐瞒真相型诈骗一般不能被认定为集资诈骗罪的诈骗方法。

　　基础事实是指现有的事实，行为人无论是夸人还是虚构，都构成实质的诈骗；而未来情况的发生发展受诸多因素影响，且参与集资者掌握了准确的基础事实后，应该通常也往往会以一个理性人的标准做判断，不应该也不会完全听信行为人的宣传。因而，集资者的欺骗行为必须针对现有基础状况虚构事实、无中生有。其对将来事实和预期利益所做的的价值判断，原则上不构成诈骗。日本判例曾指出“‘将来地价会上涨，这一预测性意见，一般来说，该预测能否兑现并不确定，通常人们不会因此产生错觉，所以不是欺骗行为。”具体到吴英案，如果吴英虚构一个本色集团，可成立诈骗罪；但是吴英仅仅对经营情况的夸大抽象，吹嘘“本色集团如何好”“盈利空间如何大”等，无法成立诈骗罪。

　　2.衡量是否陷入错误认识的标准因领域而异

　　根据回报率从低到高，集资诈骗可以发生在生产领域、投资领域和投机领域。在生产领域，集资人以种植、养殖和销售等生产经营项目为名义，并定略高于储蓄利率的回报相诱惑，其使用的诈骗方法达到足以使社会一般人陷入错误认识的程度即可。在投资领域，往往涉及股权、期货和基金等资本运作行为，而且高回报与高风险相伴而生。参与者应该且通常确实具备更专业的分析能力和更高的心理承受能力，以及对其中的谎言与欺诈更高的容忍能力，集资人的诈骗方法必须达到足以使专业人士陷入错误的程度。在投机行为中，高额回报本身不被法律保护，参与行为自然就缺乏合法性，投机者具有类似赌徒愿赌服输的侥幸心理、以命相搏的认知预期和自陷风险的被骗承诺，集资者基本不可能成立诈骗。

　　3.探索救济优先的缩限解释原则

　　与盗窃、抢劫行为只规定在刑法中不同，欺诈行为在民法等其他法律中也有规制措施。而且从理论上讲，刑法是其他法律的保障法——对于其他法律不能有效规制不法行为才可以犯罪化，能够用法律应对就排斥刑法。所以，逐步探索救济优先的缩限解释原则，严格入罪标准，防止把经济、金融纠纷当作犯罪处理，影响正常的生产经营活动，成为很多地方处理集资诈骗司法实践的惯常做法。

　　具体而言，涉嫌非法集资行为，对于目前尚能正常经营、基本具有兑付能力的企业，应建议有关职能部门采取行政、法律手段监督其尽快清退集资款项；对于已经出现经营困难的企业，如果经过综合评估认为尚有复苏可能，应协调金融等有关部门加大帮扶力度，同时加强管控，引导集资参与人与企业签订分期还款协议，逐步清退集资款项。涉嫌非法集资犯罪，但有可能对符合返还集资，款项的，可以暂缓刑事立案；对于能够积极筹集资金，并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不按刑事案件立案处理或免于刑事处罚。