推荐案例

　　基于斗殴故意实施的反击行为致人死亡的，构成故意伤害罪——张艳标故意伤害案

　　案例要旨：行为人基于斗殴故意采用挑衅行为致使矛盾激化，对事件升级负有责任，即使在被害人存在不法侵害行为并先行攻击的情况下双方发生斗殴，造成被害人损害的，也不能认定为正当防卫。对此类致人死亡的案件以故意伤害罪论处。

　　案号：（2011）锡刑终字第37 号

　　审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

　　案例来源：《人民法院报》2011年12月29日第6版

　　【评论】

　　本案的焦点问题是张艳标的行为是否属于正当防卫，在此基础上方可讨论其行为限度问题。

　　我国刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人采取的制止其不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为。根据以上法律规定，成立正当防卫应当具备防卫起因的正当性、防卫时机的正当性、防卫意图的正当性、防卫对象的正当性及防卫限度的正当性等法定条件，用以上法定条件加以衡量，张艳标的行为不能认定为正当防卫。

　　首先，张艳标的行为不具备防卫时机的正当性。正当防卫须针对正在进行的不法侵害，这就要求不法侵害具备紧迫性。本案中，张艳标在接到蔡阿纯的电话通知后赶赴现场，在抵达现场后与李文科发生口角并电话纠集人员欲教训对方，此时，双方互殴的局面已经形成，而李文科的前期骚扰行为业已停止，其上前抢夺钢管并徒手殴打张艳标的行为均已由张艳标先行预料并现实感知，张艳标亦已为此做好充分准备，张艳标正是利用此机会在加害对方的故意支配下实施了故意伤害行为，故被害人李文科的行为仅属双方互殴过程的组成部分，不具备紧迫性。

　　其次，张艳标不具备防卫意图的正当性。虽然理论界对于成立正当防卫是否须具备防卫意图存在必要说与非必要说的激烈争辩，甚至有学者持坚定结果无价值论的立场而彻底否定了防卫意图的必须，但防卫意图对于评价行为人的主观恶性与人身危险性具有重要意义，司法实践中认定正当防卫仍应要求行为具备防卫意图。本案中，张艳标的行为足以彰显其伤害他人的故意，而其在李文科上前夺钢管并徒手殴打后的伤害致人死亡行为，正是在这种伤害故意的心理状态支配下所实施的，属于互殴过程中的反击行为，不具备防卫意图。

　　最后，行为属于互殴抑或正当防卫应当综合加以认定。对于行为人是出于防卫意图还是出于斗殴故意，事件的起因与经过、双方的语言、攻击力量对比以及双方平时的表现等均可加以佐证，但单纯地准备工具或者预见侵害并不足以阻碍正当防卫的成立，应当综合以上因素对行为性质进行判断。本案中，张艳标接通知后即准备钢管、尖刀等杀伤性工具的行为、在抵达现场后与对方发生语言冲突的行为、电话纠集人员进行斗殴的行为、在对方动手后当即持尖刀捅向对方身体要害部位的行为、对方退让后的继续加害行为，表明其对于挑衅行为会使得矛盾激化、事态升级已有预见，亦足以表明其并非是为了保护自身的合法权利免受正在进行的不法侵害，而是出于争强斗狠动机进行斗殴，最终达到侵害他人的目的，故不能认定为正当防卫。

　　裁判规则

　　1.**互殴停止后一方为制止他方突袭而防卫致其死亡的，属于正当防卫，不构成故意伤害罪**——贺某故意伤害案

　　案例要旨：互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质，不应认定为故意伤害罪。

　　案例来源：《以案说法丛书》（第三辑.侵害人身财产犯罪案例）（2006年1月1日版）

　　2.**斗殴双方在主观上均有侵害对方的不法故意，亦实施了针对对方的加害行为的，属互殴性质，不具有正当防卫的属性**——赵宽新、赵站新故意伤害案

　　案例要旨：斗殴双方在主观上均有侵害对方的不法故意，在客观上亦实施了针对对方的加害行为的，属互殴性质，不是单方遭到不法侵害，不符合正当防卫必须具备针对不法侵害行为而实行的条件规定，因此不具有正当防卫的属性。

　　案号：（2008）闽刑再终字第01号

　　审理法院：福建省高级人民法院

　　3.**被殴打后的反击行为并不必然成立正当防卫**——乔某某故意伤害案

　　案例要旨：实践中，对于被殴打后反击一方的行为是否构成正当防卫要注意准确判断行为人面临的不法侵害是否具有紧迫性特征，综合考量行为人的主观上是否具有防卫意思以及不法侵害是否仍在进行中等要件，后动手的一方并不当然成立正当防卫，但是通常可因被害人过错从轻处罚。

　　案号：（2016）沪01刑初71号

　　审理法院：上海市第一中级人民法院

　　案例来源：《2017年上海市第一中级人民法院案例精选》

　　实务观点

　　1.**防卫与互殴的区分**

　　在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中,将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆,是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下,被侵害人对侵害行为的反击,在客观上呈现出来的就是双方互相打斗,因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴,则正当防卫制度就会被拖曳在互殴的泥淖中而不能自拔。将防卫与互殴加以区分就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥,还其洁白的本色。

　　防卫与互殴虽然具有相似的外观,但两者存在根本的区分,这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定,具有互相殴斗的合意,此后的相互打斗行为才能认定为互殴,双方都不具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害,则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。确实,在防卫与互殴这两种情形中,都存在双方之间的互相侵害。我在《防卫与互殴的界限》一文中,对于防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点:（1）基于斗殴意图的反击行为,不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为,不能认定为互殴。（注：参见陈兴良:《防卫与互殴的界限》,载《法学》,2015(6)）因此,只有在事先具有互相殴打的约定,才能认定为互殴。如果没有这种约定,在一方首先对他人进行侵害的情况下,只要是为了制止他人侵害的行为,都应当认定为具有防卫性质。

　　关键问题是:在一方的侵害行为已经完成以后,被侵害人在何种情况下的反击行为应该被认定为防卫?因为从防卫这个用语的本来含义而言,具有防止侵害的意思。因此,在不法侵害之前或者之时实行防卫,避免不法侵害的意味更加明显,更容易认定为具有防卫性质。但在侵害完成以后,似乎不存在防卫的前提,因而容易将反击行为认定为报复性殴打,进而认定为互殴。我认为,不能简单地说侵害完成就没有防卫的余地。因为在许多情况下,侵害不是一次性的而是具有连续性,第一次侵害结束不等于全部侵害完成。在还不能排除后续侵害到来的情况下,被侵害人完全有权进行防卫。这种防卫与互殴在性质上存在区别:防卫是正与不正之关系,而互殴则是不正与不正之关系。将具有防卫性质的反击行为认定为互殴,这是混淆了正与不正之关系,殊不可取。只有在侵害结束以后,侵害人不再具有再次侵害的现实可能性,被侵害人的人身安全已经得到保障的情况下,仍然采取暴力进行报复,才不具有防卫性质。

　　防卫与互殴的区分,主要在于起因性质的判断。在互殴的情况下,挑起事端的一方属于不法,其应当承担对招致的反击行为的忍受义务;反之,面对他人的无端侵害,被侵害人则没有忍受的义务而有防卫的权利。在目前司法实践中发生的将防卫混淆为互殴的案件中,司法机关对事态的起因往往轻描淡写地描述为“因琐事引起纠纷”或者“因某事产生冲突”,这种判断似乎具有中立性,但完全是不分是非,为此后的错误判断埋下了伏笔。例如在于欢故意伤害案中,判决认定:“被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠,不能正确处理冲突”。该判词一方面把讨债人对于欢母子的长时间非法拘禁认定为只是互相的“冲突”;另一方面还指责于欢“不能正确处理冲突”。这样的司法判断完全背离了常识,而且与刑法规定相抵触,由此引起民意的爆发。

　　（摘自：《正当防卫论（第三版）（陈兴良刑法学）》，陈兴良著，中国人民大学出版社2017年出版，第348页。）

　　2.**互殴与正当防卫的界限在于有无防卫意图**

　　互殴行为之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。

　　由于互殴行为和正当防卫行为在其主观构成上有着显著的区别，因此，在司法实践中，判断某一行为属于互殴还是正当防卫，可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。从认识因素来说，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，有相对具体的计划，往往为之作出充分准备，并很可能携带互殴所需凶器等。

　　而正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击。从意志因素看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，在此侵害对方的故意意图支配下，其行为往往表现出明显的主动性，斗殴双方一般会主动地采取促使其侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施，加入到事件中。其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。

　　（摘自：《刑事审判参考》（2007年第2集）（总第55集），最高人民法院刑事审判一至五庭主办，法律出版社2007年出版，第13-20页。）

　　法律依据

　　《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

　　第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。