编者按让与担保是一种新型的非典型担保形式，实践中主要有动产让与担保、不动产让与担保、股权让与担保等。关于让与担保的合同效力在司法实践中的认识基本一致，通常认为其合法有效，比如在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中就认为“让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。”另外，在司伟、肖峰法官所著《担保法实务札记》中其也认为“一般而言，以买卖合同作为借贷担保的行为是合法有效的。当然，如果当事人这种担保的约定存在显失公平等情形，如以价值极高的房产担保数额较少的借款，则当事人自可请求法院予以变更或撤销。”

　　虽然实践中对于让与担保的效力认识基本趋同，但对于让与担保的法律效果却分歧较大，在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中，其认为“关于能否对抗出让人的债权人。就出让人的债权人来说,如果受让人是基于股权转让完成的过户登记,其取得股权;如果其是基于股权质押进行的变更登记,则其取得质权。但不论取得的是股权还是质权,其享有的权利都要优于一般债权。在此情况下,根据当事人的真实意思将过户登记解释为股权质押登记,使受让人享有优先于一般债权人受偿的权利,并未损害债权人的利益。”然而，在司伟、肖峰法官所著《担保法实务札记》中，则认为“在法律后果上，一方面，以买卖合同为民间借贷提供担保，并不能使债权人获得相应的担保物权，债权人无法就买卖的标的物优先受偿。另一方面，在买卖合同的双方当事人之间，应当以买卖合同为基础实现对债权的担保。”

　　笔者认为，从立法层面来讲，让与担保的司法规制主要体现在《民间借贷规定》24条，根据该条规定，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。是故，债权人对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。因此，在现有条件下赋予让与担保以优先受偿权缺乏法律依据。

　　在此，推送一篇有关不动产让与担保的案例。在该案中，最高院也认为让与担保中的房屋“出卖人”应对不能清偿的债务在所涉房产清算作价的价值范围内承担清偿责任，并未赋予债权人以优先受偿权。

　　裁判要旨在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。

　　案例索引《陈灵康、浙江省广业钢铁实业有限公司民间借贷纠纷案》【(2017)最高法民终940号】

　　争议焦点让与担保情形下债权人享有优先受偿权吗?

　　裁判意见最高院认为：关于堡业公司应否对广业钢铁公司的债务承担清偿责任。首先，陈灵康与堡业公司签订的《房屋转让合同》的性质为让与担保。陈灵康诉堡业公司、广业控股公司房屋买卖合同纠纷案件中，浙江省杭州市中级人民法院已作出(2015)浙杭民终字第2775、2776、2777、2778、2779号判决，并已生效。该生效判决认定，陈灵康、广业钢铁公司、广业控股公司、金先根签订的《投资协议书》名为投资，但约定固定投资回报，实为民间借贷法律关系。2012年1月8日签订的五份《房屋转让合同》实质系为陈灵康与广业钢铁公司的借款提供还款担保。堡业公司、广业控股公司在该案的答辩意见及调查陈述中亦认可《房屋转让合同》实际是为借款提供担保，并非真实房屋买卖关系。上述生效判决对《房屋转让合同》性质的认定与《投资协议书》的内容及各方真实意思表示相符。堡业公司本案中称对《房屋转让合同》不知情，并否认《房屋转让合同》实为借款担保的性质，与其另案中的主张陈述相悖，亦与其向陈灵康出具房屋定金收款收据的实际行为不符。因此，本院对堡业公司的主张不予采信。

　　其次，虽然《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中确认还有所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案双方当事人以商品房买卖合同的方式提供担保，《房屋转让合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效。堡业公司、广业控股公司主张《房屋转让合同》违反杭政办函(2008)183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》、杭政办函(2009)209号《关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理的补充意见》等政府文件规定，《房屋转让合同》应无效。但是，《房屋转让合同》并非真实的房屋买卖关系，而是以房屋为借款提供担保，堡业公司系案涉项目东方大厦的开发主体，有权以堡业公司名义对外处分案涉房屋。至于项目合作各方内部如何分配房屋不影响堡业公司对外处分房屋的效力。堡业公司、广业控股公司主张《房屋转让合同》无效进而否定担保效力的理由不能成立。

　　最后，关于堡业公司责任承担的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，本案中，在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。因此，如果广业钢铁公司不履行本判决确定的金钱债务，堡业公司对广业钢铁公司不能清偿部分，应在2012年1月8日签订的五份《房屋转让合同》所涉房产进行清算作价的价值范围内承担清偿责任。一审判决认为堡业公司并无以房屋为陈灵康借款担保的意思表示不应承担责任属认定事实错误，本院予以纠正。

　　【最终，法院判决：杭州堡业建设有限公司对浙江省广业钢铁实业有限公司不能清偿的债务在所涉房产清算作价的价值范围内承担清偿责任。】