当事人信息

　　原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。

　　原审被告人谭志坚，男，1971年6月18日出生，汉族，出生地广东省肇庆市，中专文化，住广东省肇庆市端州区。因本案于2008年7月1日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，2009年10月14日被取保候审，2010年7月23日被羁押，次日被逮捕。现已刑满释放。

　　审理经过

　　广东省广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人谭志坚犯盗窃罪一案，于2010年10月20日作出(2010)番法刑重审字第2号刑事判决，以盗窃罪判处被告人谭志坚有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

　　宣判后，被告人谭志坚不服，提出上诉，广东省广州市中级人民法院于2010年12月18日作出(2010)穗中法刑二终字第695号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

　　上述判决、裁定发生法律效力后，原审被告人谭志坚先后向广东省广州市中级人民法院和本院申诉均被驳回，再向最高人民法院提出申诉。

　　最高人民法院于2015年12月20日作出(2015)刑监字第180号再审决定：指令广东省广州市中级人民法院对本案进行再审。广东省广州市中级人民法院于2016年9月26日作出(2016)粤01刑再4号刑事裁定：维持该院(2010)穗中法刑二终字第695号刑事裁定和广州市番禺区人民法院(2010)番法刑重审字第2号刑事判决。

　　宣判后，原审被告人谭志坚仍不服，向本院申请再审。本院于2017年5月11日作出(2016)粤刑申273号再审决定：对本案进行提审。

　　本院依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理本案。广东省人民检察院指派检察员叶青、张殿卿出庭履行职务。原审被告人谭志坚及其辩护人李蔓、冯倩雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院查明

　　广州市番禺区人民法院一审和广州市中级人民法院二审、再审审理综合认定：2007年10月15日，原审上诉人(一审被告人、二审上诉人)谭志坚与被害人黄某登记结婚，同年11月12日，谭志坚与黄某因感情不和办理了离婚手续，同日，双方签订《离婚协议》，约定离婚时双方无财产纠纷，无债权债务处理，无一次性补偿、如何帮助离婚后生活有困难的一方等。

　　谭志坚在其与黄某离婚后，多次骚扰黄某，并先后于2007年12月16日21时13分，2008年1月28日2时28分、2时40分、4时02分、4时35分拨打报警电话，举报称黄某的住处星河湾畅心园1栋3梯203房有多人在赌博，公安机关派员到现场调查，查明上址并不存在举报的事实，经了解情况，报警人是谭志坚，与黄某有感情纠纷，经常骚扰黄某。期间，黄某要求星河湾畅心园保安人员不允许谭志坚进入上述小区，后谭志坚在上述小区承租了房屋与车位，办理了星河湾临时出入证，便于其进入上述小区。

　　2008年2月25日凌晨1时许，谭志坚前往广州市番禺区大石街星河湾畅心园地下停车场，盗走了黄某停放在该处的斯派克牌KNAFB24331A型小汽车一辆(车牌号为粤A×××××，价值75000元)。其后，谭志坚将上述车辆开往广东省肇庆市等地藏匿、使用。

　　2008年2月26日上午8时许，黄某到星河湾畅心园地下停车场发现其停放在该处的涉案车辆不见后即到小区保安部报案，保安部经核实告知其车辆是被其丈夫谭志坚开走，黄某告知保安部，其已经与谭志坚离婚。同日9时许，黄某到广州市公安局番禺区分局大石派出所报警，并将谭志坚的手机号码提供给公安机关，公安机关与谭志坚联系，要求其到公安机关接受调查并归还黄某的涉案车辆，但谭志坚没有到公安机关接受调查，也没有归还黄某的车辆，而是多次与黄某电话联系，要求黄某向公安机关撤案作为其还车的条件，黄某不同意撤案，谭志坚便一直未归还黄某的车辆。同年7月1日，公安机关经侦查获得线索后在广州市广东经贸委酒店将谭志坚人赃并获，随后，公安机关将缴获的涉案车辆发还黄某。

　　原审判决认定以上事实的证据：

　　1.谭志坚与黄某的结婚证、离婚证、离婚协议的复印件，证明谭志坚与黄某结婚、离婚时间及离婚时双方没有财产纠纷，亦无债权债务处理。

　　2.广州市公安局番禺区分局大石派出所出具的受理报警登记表，证明谭志坚在与黄某离婚后多次报警称黄某住处有多人赌博，公安机关派员到场调查不属实。谭志坚与黄某有感情纠纷，经常骚扰黄某。

　　3.广州星河湾物业管理服务公司与谭志坚签订的《广州星河湾地下停车场车位租用合约》、《车位租用情况表》、《星河湾临时出入证》，证明谭志坚于2008年2月21日至2008年3月31日租用星河湾畅心园2栋地下停车场的车位，谭志坚的星河湾畅心园临时出入证的有效日期为2008年2月21日至2008年5月21日。

　　4.广州市公安局番禺区分局大石派出所出具的《接受刑事案件登记表》、《现场勘验检查笔录》及相关照片，证明2008年2月26日9时，黄某到大石派出所报警称当日8时许，其停放在星河湾畅心园地下停车场的小轿车(白色斯派克牌，车牌号为粤A×××××)被其前夫谭志坚盗走，其与谭志坚于2007年11月已办理离婚手续，双方无财产纠纷。大石派出所接到黄某的报警后即派员到现场进行勘查及走访工作。

　　5.广州市公安局番禺区分局大石派出所出具的《抓获经过》、《破案经过》、《扣押物品清单和发还物品清单》，证明该所经办的黄某汽车被盗一案，锁定黄某的前夫谭志坚有重大作案嫌疑，2008年7月1日接到线报称谭志坚入住广州市广东经贸委酒店，该所即派员赶到该酒店将谭志坚人赃并获，扣押了涉案小汽车一辆、手机11台，同月8日将小汽车发还黄某。

　　6.证人王某的证言及辨认笔录，证明2008年2月25日凌晨1时许，其与唐某一起在畅心园地下停车场值班时见到谭志坚(经辨认并予确认)一个人将车牌号为粤A×××××的小车从车库开出，其与唐某知道谭志坚是黄某的丈夫，就打开拦车杆让谭志坚将车开出去。同月26日，其与唐某听保安部说黄某报案称她的车被盗了，然后保安部向黄某解释说她的车是被谭志坚开走了，黄某说她与谭志坚已经离婚。谭志坚与黄某不在一起住。

　　7.证人唐某的证言及辨认笔录，证明2008年2月25日凌晨1时许，其与王某一起在畅心园地下停车场值班时见到谭志坚(经辨认并予确认)一个人将车牌号为粤A×××××的小车从车库开出，其与王某知道谭志坚是黄某的丈夫，就打开拦车杆让谭志坚将车开出去。同月26日，其通过保安部知道黄某报案称她的车被盗了，然后保安部向黄某解释说她的车是被谭志坚开走了，黄某说她与谭志坚已经离婚，但其与王某并不知道黄某与谭志坚已经离婚。其于2007年12月7日到星河湾做管理车库的工作。大概在2008年初，黄某曾要其等人不再让谭志坚进来小区，之后，谭志坚开一辆吉普车进来，因为谭志坚有居住证和停车的IC卡，所以其等人只能让谭志坚进来。有一次谭志坚与黄某吵架，其等人去处理，听谭志坚说他在畅心园4栋3梯租了房，其在谭志坚与黄某吵架后见过他们两个人一起开车外出，由谭志坚驾驶黄某被盗的小汽车。其没有见过黄某开谭志坚的吉普车出去过。

　　8.证人廖某的证言，证明谭志坚的星河湾临时出入证是2008年2月21日开始生效的，期限为三个月，同时谭志坚在星河湾畅心园地下停车场租车位。谭志坚在案发当天开走黄某的汽车时没有出示出入证，因为停车场的保安员知道谭志坚是黄某的丈夫。后来，谭志坚多次与其联系，说要将车开回星河湾，同时他们还要谭志坚尽快把车开回来，并移交公安机关，但谭志坚并没有把车开回来。

　　9.证人杨某的证言，证明2007年12月至2008年1月间，黄某多次向星河湾的保安员反映其前夫谭志坚(经辨认并予确认)骚扰她，其等人多次制止谭志坚，但谭志坚不听，后来其等人便不让他进入星河湾，2008年2月，谭志坚租了星河湾畅心园4栋3梯703房，并在停车场租了一个车位，办理了星河湾出入卡和车辆进出卡，这样其等人就没办法阻止谭志坚进入星河湾了，但谭志坚在星河湾住了三天便离开了，同时还将黄某的车开走，之后谭志坚没有回星河湾。谭志坚曾经多次拨打110报警和拨打星河湾警备室的电话举报黄某的住所有赌博、打架等事，但到黄某的住所调查，并没有发现谭志坚举报的情况。

　　10.被害人黄某的陈述及辨认笔录，证明2007年9月，其在餐厅吃饭时谭志坚(经辨认并予确认)给其写纸条要和其认识，之后两人开始交朋友，2007年10月15日结婚，谭志坚一直用各种方法欺骗其，其一直相信他的话，直到有一天其的钻戒丢了，其追问谭志坚钻戒的去向，他才承认把其的钻戒当掉了，其因为相信他才和他结婚，结果发现他是个大骗子，所以结婚不到一个月就跟他离婚了。2007年11月两人离婚后，谭志坚经常给其打电话，要其与他一起生活，其不同意，谭志坚就经常打电话给其，其叫谭志坚不要打了，但他仍整天不停地打，而且是在凌晨以后打，同时他还多次打电话给公安机关，说其住所有多人在赌博，但警察及星河湾的保安员到其住所后无发现。因为谭志坚不停打其电话，其就不接他的电话，于是他就打电话给其妹妹。因为谭志坚经常对其进行骚扰，其有点害怕，同时还向小区的保安员反映过，不要让谭志坚进入其住所。案发前，谭志坚说要归还之前断断续续借其的60000元，当时其叫了几个朋友去，谭志坚取出钱后两人又发生争吵，他就不愿还钱给其，其就和朋友将钱抢了，之后他报警，其后来将钱还给他。其与谭志坚在夫妻关系存续期间没有经常换车开，谭志坚曾经将其车拿去洗、保养、交罚款，因此车钥匙和其他证件给过他，但事后他都归还给其了。离婚后其没有将车借给他开，更没有将车钥匙、证件给过他。公安机关缴获其被盗车辆时还缴获了车钥匙、其的一代身份证，因为换了二代身份证，所以其没有留意原有的身份证，其猜测是谭志坚偷走的，车钥匙应该是谭志坚偷配的，因为两人婚姻关系存续期间谭志坚用过其的车。其发现车被偷后即向星河湾警务室报案，当天警务室告诉其是谭志坚偷走的，其看监控录像才知道是谭志坚偷走了其的车。其以为车停在车库应该是安全的，没有想到被偷，更没有意识到是谭志坚偷走。其报案后谭志坚曾多次给其打电话，要其到派出所撤案他才还车，但其不肯撤案。2008年6月30日谭志坚给其打电话，谭志坚没有说次日他回广州还车或见面谈等事情，其不知道他要回广州或还车，其也不知道谭志坚是否在之前和警察说好要还车。谭志坚曾联系其一起去派出所，当时其怕谭志坚再做一些对其不利的事，所以其叫谭志坚先把车开到派出所，其再去，但他一直没有将车开去派出所。

　　11.原审被告人谭志坚的供述及辩解，证明谭志坚供认其在餐厅吃饭时与黄某相识，几个月后于2007年10月15日与黄某结婚，后因双方经常吵架，感情不和而在同年11月12日离婚。离婚后，其经常报警说黄某家里有赌博，目的是大家斗气，其把黄某的戒指当掉也是因为其斗气。黄某与其吵得很厉害，故交代保安员不要让其进入小区。黄某曾多次抓烂其的脸之后跑进小区，其就去追她。其没有欠黄某的钱，黄某抢其的钱，还找人打其。涉案车辆是黄某的，结婚时其用过该车。其将黄某的车开走所用的钥匙不是原装的。行驶证有时放车里，有时黄某拿走，其把车开走时车里没有行驶证，车有出入卡，身份证。其将车开走后第三天才知道黄某报失车辆。保安部的人给其打电话，将黄某报了警的事告诉其，其立即打电话给黄某，要她撤案和取回车，之后，其每天与黄某通电话4、5次，每次通话时间长达30分钟到一个半小时。案发后派出所曾联系过其，叫其把车开到派出所，其给黄某打电话，黄某说她不会去派出所。其要求黄某撤案，之后就可以将车拿回，但黄某不同意，因为黄某没有撤案，所以其没有将车开回。黄某报警后其将车开到肇庆。

　　一审法院认为

　　原审判决认为：

　　首先，谭志坚在涉案车辆的所有人黄某不知情的情况下将涉案车辆开走，黄某所住小区停车场保安员不知道谭志坚与黄某已经离婚的情况下对谭志坚放行，对于作为保管者的保安员而言，他们也是不知情的，谭志坚开走黄某所有的涉案车辆属于秘密窃取。

　　其次，谭志坚秘密取得黄某所有的涉案车辆后，将该车开离黄某停放汽车的小区车库，剥夺了黄某对该车的占有权、使用权、收益权等所有权，排除了黄某对该车的控制权、支配关系，建立自己的非法控制、支配涉案车辆关系，其行为已经证实其非法占有该车的主观故意。谭志坚在知道黄某报警后要求黄某撤案作为其还车的条件，在黄某不同意撤案的情况下一直非法占有、使用黄某的汽车，进一步证实了其非法占有黄某的汽车的主观故意。谭志坚将黄某的涉案汽车开离停车场已构成盗窃既遂，事后其知道黄某报警而多次表示要还车的行为不影响对其窃取该车时具有非法占有目的的认定。即使谭志坚在案发后将车辆还给黄某也只是属于退赃，不能因此否定其之前的盗窃行为。

　　综上，根据谭志坚的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996修正)第一百八十九条第(一)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012修正)第二百四十五条、第二百二十五条第(一)项、第二百三十三条的规定，作出前述裁判。

　　在本院申诉审查及再审本案期间，原审被告人谭志坚提出的主要意见和理由：

　　1.其经黄某的同意而开走她的车辆属于借用行为。

　　2.车辆是从黄某居住小区地下车库公然开走，不属秘密窃取;其曾多次表示愿意归还车辆，主观上没有非法占有的目的。

　　3.黄某的陈述前后不一，本案部分关键证据未及时提取，致使案件部分事实不清，证据不足。

　　综上所述，请求改判无罪。

　　原审被告人谭志坚的辩护人李蔓律师辩护提出：原生效判决认定谭志坚犯盗窃罪是完全错误的，证据不足且相互矛盾，谭志坚开走小车的行为不是盗窃，而是得到黄某授权的合法行为。

　　原审被告人谭志坚的辩护人冯倩雯律师辩护提出：

　　1.原生效判决认定事实错误，导致错误裁判。

　　(1)认定黄某与谭志坚关系恶劣错误;

　　(2)认定案发前，黄某没有同意谭志坚开走涉案车辆错误;

　　(3)基于谭志坚持有涉案车辆四个多月的事实认定谭志坚对涉案车辆有非法占有的目的是片面的。

　　2.本案并没有足够的证据证实谭志坚构成盗窃罪。3.谭志坚的行为不构成盗窃罪，再审应改判无罪。

　　广东省人民检察院出庭检察员发表出庭意见如下：

　　本案的重点在于谭志坚开走黄某汽车行为性质的认定以及开走汽车是否具有非法占有的主观目的。本案中现有证据存在双方各执一词的情况，只有综合本案证据和常理来进行推断认定法律上的事实。综合本案黄某证言以及星河湾保安等证人关于黄某和谭志坚关系不好的证言，以及本案发展脉络来判断，黄某的证言比较可信。谭志坚虽然辩称自己开走车辆时经过车主许可，但他在知道车主报警后，并在公安机关敦促还车的情况下，仍然使用涉案车辆，充分体现了谭志坚主观上和行为上都在排除权利人对车辆的实际控制权。

　　综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议维持原生效裁判。

　　经本院再审审理查明：本案认定原审被告人谭志坚于2008年2月25日凌晨1时许，从广东省广州市番禺区大石街星河湾畅心园地下停车场开走其前妻黄某停放在该处的斯派克牌KNAFB24331A型汽车(车牌号码为粤A×××××，价值人民币75000元)一辆的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

　　本院认为

　　本院认为：本案罪与非罪分歧的关键在于谭志坚开走涉案车辆的行为是因婚姻情感纠纷所引起，争议焦点问题为：

　　一是谭志坚开走涉案车辆的行为是否符合盗窃罪“秘密窃取”的特征;

　　二是谭志坚是否具有盗窃罪非法占有的主观目的;

　　三是基于本案特定背景，对谭志坚主观恶性及行为客观危害的评判，并进而判断本案是否需要动用刑罚来处理。

　　综合本案历次审理的情况，结合原审被告人谭志坚的申诉意见及其辩护人提出的辩护意见和广东省人民检察院检察员的出庭意见，本院针对本案以上焦点问题综合评判如下：

　　一、本案认定谭志坚开走黄某的涉案车辆属“秘密窃取”的事实不清、证据不足

　　1.谭志坚用以开走涉案车辆的车钥匙来源不明，用以证明其行为是“秘密窃取”的证据不足。谭志坚是使用涉案车辆的车钥匙开走涉案车辆，并非以撬车门、窗及撬车锁的方法开走涉案车辆，故车钥匙的来源是本案定案的重要证据，对于认定双方关系状态、谭志坚对涉案车辆是否拥有一定的使用权进而认定谭开走车辆的行为是否属于“秘密窃取”有重要意义。

　　由于谭志坚与黄某曾一起生活，车钥匙的来源无非四种可能性：第一是偷来的;第二是偷配的;第三是曾合法拥有后不归还的;第四是黄某给谭志坚的。

　　案发后，黄某多次陈述称谭志坚可能是用偷配的车钥匙开走涉案车辆。而谭志坚在归案后一直供述称其是用黄某给的车钥匙开走涉案车辆，且该车钥匙是配制的，因其在案发前曾告诉黄某称其要使用涉案车辆几天，黄某就将车钥匙及相关证件交给他。公安机关抓获谭志坚后，将缴获的涉案车辆和车钥匙直接发还给黄某，但未作任何固定、辨认、鉴定或查证，导致车钥匙是否系配制，如果是配制，是何人、何时、何地配制等问题无从查清。因此，现有证据既无法证明车钥匙是谭志坚偷配的，也无法排除谭志坚提出的上述辩解。故原生效判决默认黄某的猜测性陈述，缺少充分证据。

　　2.本案因婚姻纠纷引发、当事人双方各执一词，因缺乏其它客观证据支持，很难得出唯一性的结论。机动车作为特殊的动产，不易移动，不能随身携带，而车钥匙作为可移动、可携带的开启装置，按照社会的一般观念，如果合法占有车钥匙，即有条件使用和驾驶该车辆。黄某一直否认自己曾同意谭志坚开走涉案车辆，而谭志坚一直坚称自己是经过黄某的同意才开走涉案车辆。虽然黄某在发现谭志坚开走车辆后即刻报案，但考虑到谭志坚与黄某婚姻存续期间、离婚后均存在感情、经济纠葛的情况，在没有证据证实谭志坚窃取或偷配车钥匙的情况下，现有证据不能完全排除谭志坚辩解属实的可能性。

　　3.谭志坚开走涉案车辆的形式具有一定的公开性。谭志坚当着小区保安的面从小区地下停车场开走涉案车辆，且明知保安与其认识，并知道其与黄某的关系，黄某可向其索要或报案追回。谭志坚在接到小区保安和公安人员电话询问后始终承认开走涉案车辆，未潜逃，未关停手机，也未将车辆隐匿、改装或变卖，且一直表示只要黄某撤回报案就将车辆开回。因此，即使采信黄某陈述认定谭志坚是在黄某不知情的情况下开走车辆，谭志坚行为也不同于一般的盗窃犯罪“秘密窃取”的特征。

　　二、认定谭志坚对涉案车辆具有盗窃罪的非法占有目的证据不足

　　1.从查明的事实看，谭志坚很难实现对车辆的非法占有。如谭志坚及其辩护人辩护提出，谭志坚如果真的要非法占有该车辆，应当趁黄某在外停车之机开走车辆，而不是选择在认识他的小区保安眼皮底下开走车辆。

　　2.谭志坚开走涉案车辆后的行为表现有别于一般的盗窃犯罪。谭志坚在明知黄某已报案的情况下，曾与黄某多次长时间电话谈及此事，始终承认开走车辆事实，没有潜逃、关停手机或隐匿、改装或变卖车辆等隐匿个人行踪及车辆状况的行为，不仅答应在黄某撤回报案后开回车辆，甚至表示可到派出所与黄某当面协商解决。根据上述情形，难以认定谭志坚具有非法占有涉案车辆的故意。