** 前 言**

本文以未经许可非法经营柴油为例，对如何理解和适用刑法第二百二十五条第一项进行教义学解释。只要严守罪刑法定原则，严格非法经营罪构成要件，才能避免仅因行为人违反国家规定就随意扩大非法经营罪的适用范围。

正 文

虽然在2011年，最高人民法院通过发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的司法解释,对如何理解“国家规定”以及刑法第二百二十五条第四项的具体适用进行了解释和限制。[1]

但在司法实践中，存在对该司法解释有意无意的忽视以及对刑法第二百二十五条第一项适用情形的任意扩大，最高人民法院发布该司法解释的目的并未彻底实现，非法经营罪依旧存在被扩大化和沦为口袋罪的风险。

这不仅是混淆了行政违法行为和刑事违法行为的边界，而且严重冲击了罪刑法定原则。也与逐步减少行政审批事项，通过简政放权、放管结合、优化服务来充分发挥市场经济主体作用的大趋势不相一致。

本文以未经许可非法经营柴油为例，对如何理解和适用刑法第二百二十五条第一项进行教义学解释。只要严守罪刑法定原则，严格非法经营罪构成要件，才能避免仅因行为人违反国家规定就随意扩大非法经营罪的适用范围。

一、刑法第二百二十五条一般性规定与具体列举四种情形之间的逻辑关系

刑法第二百二十五条的立法模式是先一般性规定构成非法经营罪是一种“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的”的行为，然后明确列举了构成非法经营罪的四种情形。由于法条用语是“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”。因此，要构成非法经营罪，不仅前提是要违反国家规定，而且具体行为方式还要符合该条所明确列举的四种情形中的某一项。[2]

一般性规定与明确列举之间之间属于一种递进关系，不能只要行为是违反国家规定，就不考察其具体行为方式是否符合该条所明确列举的四项情形中的某一项，认为构成非法经营罪。这一点，刑法第二百二十五条的表述是清晰的而且不会有歧义。

刑法第二百二十五条规定的前三项，具体明确了行为人的行为方式，第四项属于“兜底”条款。对于对该“兜底”条款的适用，最高人民法院于2011年通过《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》进行了明确的限制。

该司法解释第三条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

换一句话说，如果最高人民法院没有通过司法解释把虽然是违反国家规定的行为，认为可以按刑法第二百二十五条第四项论处时，地方各级法院是不能够定罪处罚，应当依法宣告无罪。

如果确有必要的，地方各级人民法院应当逐级向最高法院请示。在最高人民法院没有明确批复或解释前，不能够直接适用刑法第二百二十五条第四项的规定。否则就是超越了权限，程序上严重违法，违背了刑法罪刑法定原则。

最高人民法院发布该司法解释的目的是很明确的，就是为了防止地方各级法院对刑法第二百二十五条第四项的适用范围无序或过度的扩张解释，不仅导致执法的不统一，而且把一些可以通过行政手段规制的行为上升为刑事制裁，让非法经营罪“泛滥化”和“口袋化”。

二、如何理解和适用刑法第二百二十五条第一项

刑法第二百二十五条第一项的规定是：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。从该规定看，行为人不仅要有违反国家规定，开展需要经过行政许可的经营行为，而且所经营的物品应当是法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品。

这是因为根据《中华人民行政许可法》第十四条的规定，在国家层面设定行政许可有三种方式：

（一）是法律设定行政许可，

（二）是行政法规设定行政许可，

（三）是国务院以发布决定的方式设定行政许可。[3]

虽然三种行政许可对行政相对人都有拘束力，具有行政效力，但在阶位和效力上是不同的。不能把所有未经许可开展经营活动的行为都认为符合刑法第二百二十五条第一项规定的情形。其中之要点，就是应当把不是法律、行政法规规定的行政许可，而是通过国务院412令设定的行政许可排除在该项的适用范围之外。[4]

之所以应当把国务院412令设定的行政许可排除在该项的适用范围之外。除了国务院这种二次授权有违反《中华人民共和国立法法》第十二条的规定的争议外，最为根本的是国务院412号令在性质上不是行政法规，而只是国务院发布的具有普遍约束力的决定。[5]

（一）国务院412号令在性质上不是行政法规，而只是国务院发布的具有普遍约束力的决定。

应当说，在《中华人民共和国立法法》出台之后，对于什么是行政法规，什么不是行政法规很清楚，不需要过多的阐述。**国务院412号令是依据宪法第八十九条有关国务院职权的规定和根据《中华人民共和国性质许可法》的授权，发布的具有普遍约束力的决定，是在法律、行政法规设定的行政许可外，对其他规范性文件设定的行政许可事项予以保留和确认，并授权相关部委具体制定部门规章，在性质上属于规范性文件。**

这可以从国务院412号令的名称和内容上就可以简单得出。国务院2001年颁布的《行政法规制定程序条例》第五条规定“行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等”。

国务院412号令的全称是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，使用的是“决定”，不是“条例”、“规定”和办法。国务院412号令在内容上既无相关具体审批程序、也无相关主体权利、义务的设定，更无违反之后相关法律责任的规定，不符合行政法规作为法律在内容上应当有的基本要素。

这种理解可以从全国人大常务委员会在讨论和通过《中华人民共和国行政许可法》时，相关部门和人员向全国人大常务委员所做的说明和修改报告中得到进一步印证。

在2002年8月，国务院法制办公室主任杨景宇向全国人大常务委员会第二十九次会议《关于中华人民共和国行政许可法（草案）的说明》中第二部分“关于行政许可的设定权”是这样表述的：“法律可以对本法规定可以设定行政许可的各类事项设定行政许可。本法规定可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规、国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可。需要全国统一制度和中央管理事项，只能由法律、行政法规设定行政许可”。（草案第二十二条）。

但在2002年12月，全国人大法律委员会副主任乔晓阳向全国人大常务委员会第31此会议做修改情况的汇报中指出：“草案第二十二条本法规定可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规、国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可。

一些委员、地方和专家提出，设定行政许可是一种立法行为，国务院有普遍约束力的决定在制定程和法律效力上与行政法规不同，在行政许可设定权上不宜与行政法规并列。同时考虑到一些临时的、紧急的和尚未制定法律、行政法规事项，国务院还需要以行政许可的方式进行管理。

因此，法律委员会建议删去第二款中“国务院有普遍约束力的决定”可以设定行政许可的规定，同时增加一款，规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”该建议得到全国人大常务委员会的采纳。也就是全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国行政许可法》第14条的规定。

我们如果把国务院412号令等同于行政法规，那么《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定就纯属多余。不需要规定国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可实施后，“除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”国务院412号令在性质上不属于行政法规，只是国务院发布的有普遍约束力的决定。

（二）不论宪法第八十九条关于国务院职权的规定，还是刑法第九十六条关于国家规定的解释，都是把国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令并列规定，刑法第二百二十五条第一项中规定的“行政法规”并无任何可扩大解释的余地。

应当承认，不论是国务院制定的行政法规，还是发布的决定和命令，虽然法律阶位和效力不同，但对行政相对人都具有约束力，都应当遵守。那是不是可以把刑法第二百二十五条第一项中规定的“行政法规”扩大解释为具有行政效力的行政法规以及国务院发布的决定和命令。我们认为这是不能的，这不仅违反了罪刑法定原则，而且会导致法律用语上的混淆和冲突。

宪法第八十九条对国务院职权的规定的第一项是：“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”刑法第九十六条对国家规定的解释是“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”都是把国务院制定行政法规、规定行政措施，发布的决定和命令并列规定，都有各自确定的内涵和外延，不能够随意进行扩大解释，更不能相互混淆。

同理，刑法第二百二十五条第一项中规定的“行政法规”也不能随意进行扩大解释，相互混淆。这不仅违反了罪刑法定原则，而且会导致法律用语上的混淆和冲突。

综上所述，没有违反法律、行政法规设定的行政许可，只违反国务院412号令设定的行政许可的非法经营行为，不符合刑法第二百二十五条第一项规定的情形，不能直接援引刑法第二百二十五条第一项以非法经营罪定罪处罚。

三、未经过许可非法经营柴油的罪与非罪

对于柴油的批发、零售或储存，有两种性质不同性质许的行政许可：

一是商务部2006年根据国务院412号令的授权，颁布的《成品油市场管理办法》，依据该《办法》，批发、零售或储存柴油需要取得成品油经营许可证;

二是根据国务院2002年颁布的《危险化学品安全管理条例》，把闭杯闪点小于或等于60度的柴油纳入了危险化学品的管理。如果经营者要经营闭杯闪点小于或等于60度的柴油。需要取得《危险化学品经营许可证》才能开展相关经营活动。

由于《危险化学品安全管理条例》在性质上属于行政法规，虽然存在对经营主体设置行政许可，是否就等同于所经营的物品属于法律、行政法规限制买卖物品的争议。[6]但因为违反了行政法规所设定的行政许可，直接援引刑法第二百二十五条第一项定罪处罚还基本能说过去。

但如果有《危险化学品经营许可证》或没有《危险化学品经营许可证》，但所经营的柴油闭杯闪点大于60度。只是没有取得商务部门颁发的成品油经营许可证，其行为只是违反了商务部《成品油市场管理办法》以及国务院412号令，可以认为是违反了国家规定，但所经营的不是法律、行政法规限制买卖的物品，就不能直接适用刑法第二百二十五条第一项定罪处罚。

到目前为止，最高人民法院并未有明确司法解释把未经许可非法经营柴油的行为规定可以适用刑法第二百二十五条第四项。因此，即便没有取得商务部门颁发的成品油经营许可证，但没有违反《危险化学品安全管理条例》非法经营柴油行为，就不能按照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚，只能做行政处理。

四，对非法经营柴油社会危害性的实质评价

国家设定经营许可制度，往往与经营主体资格，经营条件和经营物品的范围有关。其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。我们也从该角度对未经行政许可，非法经营柴油的实质危害性进行简单的评价。

首先，就是否危害公安安全而言。《危险化学品安全管理条例》只是把闭杯闪点小于或等于60度的柴油纳入了危险化学品的管理，就意味着闭杯闪点高于60度的柴油不存在危害公共安全的实质危险，不需要对经营主体的资格、经营条件进行特别限制。

其次，就是否破坏环境而言。只要经营柴油质量合格，是否经过行政许和是否破坏环境之间没有直接关系。而对于非法经营劣质或不符合产品质量标准的柴油会破坏环境的行为，完全可以按非法生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，在刑法上不存在没有规制的手段。

第三，就是否严重危害国家和人民的重要经济利益以及市场经营的正常秩序而言。我们注意到《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕50号）已经将成品油经营许可工商登记从前置审批改为后置审查。在2015年国发〔2015〕62号《国务院关于“先照后证”改革后，加强事中事后监管的意见》强调的也是加强事中和事后监管。

国家对经营柴油的监管政策的发展趋势充分说明未经许可经营柴油的行为对国家和人民的重要经济利益以及市场经营的正常秩序的危害性已经降低。

未经许可经营柴油只是违反了国家行政许可制度，但难以论及严重损害到国家和人民的重要经济利益以及市场经营的正常秩序，没有达到需要动用刑事手段加以规制的地步。不仅包括柴油的合法经营者，也包括还是个人或公司、企业购买自用，在柴油的买卖的数量没有限制，买卖的价格也是有市场决定，也不需要用刑法的手段进行严厉管控。

市场的开放以及逐步减少行政审批事项，通过简政放权、放管结合、优化服务来充分发挥市场经济主体作用的大的发展趋势。对于未经过许可开展经营活动是否构成非法经营罪问题上，一是要保持刑法的谦抑，二是要坚守罪刑法定原则。严格按照刑法所规定的非法经营罪的构成要件进行解释，不能简单因为有违反国家规定的行为就定罪处罚。

注：[1] 该司法解释第三条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”目的是防止把兜底条款变成口袋条款，防止地方各级法院对该条款无序和任意扩大解释。

[2] 刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[3] 中华人民共和国行政许可法》第十四条：本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

[4] 《国务院》412号令的全称是《国务院对确需要保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，是在《中华人民共和国行政许可法》颁布后，依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条的规定，国务院通过发布决定的方式，对各部门规章中设定的性质许可进行确认，并授权有关部门制定具体实施办法。

[5] 《中华人民共和国立法法》第十二条：被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。

[6] 不论是柴油的合法经营者还是个人或公司、企业购买自用，在买卖的数量没有限制，买卖的价格也是有市场决定，不能认为对经营主体设置了行政许可，就认为柴油属于限制买卖的物品。如经营食品需要食品许可证，但不代表食品是限制买卖的物品。