盗窃罪认定要点全梳理

　　2011年刑法修正案(八)之后，盗窃罪入罪标准，共有五项内容：即两种普通盗窃：“盗窃公私财物、数额较大”、“多次盗窃”和三种特殊盗窃：“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”。2013年4月3日,“两高”联合发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃罪解释》)，对具体的一些问题进行了指引。但是，司法实践中仍存在多种突出争议问题。

　　下面，就一些重点问题进行逐项梳理，以期裨益。

　　资料来源：《人民司法》、《刑事审判参考》、《浙江省关于办理盗窃刑事案件的若干意见》、臧德胜《扒窃等特殊盗窃案件认定的6项17个要点》

　　文首特别声明：近期发现部分公众号转载“薏米阳光”公号文章，却没有注明转载来源。不管本公号发表的文章是原创也好，转载也好，都付出了号主的时间和精力和脑细胞，如有公号转载应当注明转载来源，以示对原作者和转载整理作者的尊重。

　　一、特殊盗窃的实质性判断标准：是否对他人人身安全构成现实威胁

　　新增加的三种盗窃行为未规定犯罪数额与次数，为何要纳入犯罪进行处罚?原因在于，这三种特殊盗窃行为往往对人民群众的人身安全构成现实威胁，无论数额多少，都不能排除其具有严重的社会危害性，故应予以定罪处罚。

　　在这一判断标准的基础上，需要对特殊盗窃进行实质评判：

　　(一)入户盗窃

　　《盗窃罪解释》第三条，将“入户盗窃”界定为非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的。

　　对于入户盗窃，法律评判的对象是什么?是非法侵入他人住宅的行为的危险性，而非“发生在他人家中的盗窃行为”这样一种简单的事实存在。因此，首先要界定什么是“户”，其次“入户盗窃”和“在户盗窃”应当严格区分。两者的区别在于入户是否具有非法性。但是同样是非法入户的盗窃，难道一定要以“入户盗窃”来评价吗?

　　也不尽然。有一种例外情况，就是以实施其他犯罪为目的而入户，实施其他犯罪之后在户内盗窃的，这种盗窃行为不一定要以入户盗窃来评价。

　　基于上述要点，可以进行如下总结：

　　1.“户”是指供他人家庭生活的场所，具有生活性和独立性。

　　2.如果嫌疑人进入正在进行装修尚未有人入住的房屋内进行盗窃，因场所不符合“户”的特征以及行为不具有人身危险性而不宜认定为“入户盗窃”。

　　3.集体生活的宿舍不属于户;合租一套房屋情况下，独立上锁的每一间居室可以认定为“户”。

　　4.对于在阳台盗窃，是否属于“入户盗窃”。

　　有人认为应以阳台是属于封闭性阳台还是开放性阳台而确定是否属于“入户盗窃”，如果是封闭性阳台则认定为入户，如果是开放性阳台，则不属于入户。本人无法认同这种观点。无论是开放性阳台还是封闭性阳台，都是被害人居住场所的一部分，而且是紧密联系，不可分割。进入阳台行窃，同样对他人具有严重的人身危险性。如果开放性阳台不认定为户的话，我们置换一个条件，假如进入一户农民的院子行窃，并未进入房间行窃，难道就不认定入户盗窃了吗?显然不能，只要是进入家庭生活居住的场所，均应认定为入户盗窃。此处与外界隔离，不能简单的以阳台是否具有封闭性而判定，不能认为开放性阳台与外界就不是隔离的。是否认定为户，不应进行形式判断，而应进行实质判断。

　　5.经合法进入他人家中，后起意盗窃的，不能认定为入户盗窃。

　　6.如果非法入户实施杀人、强奸等暴力犯罪之后又顺手牵羊盗窃被害人财物的，由于“入户”情节已被前面重罪评价，故对于盗窃不宜再评价为“入户盗窃”，已排除重复评价之嫌。

　　(二)关于携带凶器盗窃

　　《盗窃罪解释》第三条：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。

　　1.凶器的认定

　　按照解释规定，凶器包括两种，包括管制性凶器和工具性凶器。

　　管制性凶器械：枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械。

　　工具性凶器：是指为了实施违法犯罪携带足以危害他人人身安全的器械。这里有一句限定语：“为了实施违法犯罪”。

　　也就是说此处“违法犯罪”不只包含盗窃，还包括其他犯罪。一般，嫌疑人带其他凶器的目的有二：一是为了实施盗窃而携带凶器，二是如果盗窃不成，就实施其他的犯罪，比如被发现后利用凶器拒捕或者实施抢劫，或者利用凶器杀人、强奸等等。为了实施盗窃而携带也好，为了实施其他犯罪而携带也好，都是携带凶器。

　　这里还应注意两点：一是除了管制器械外，其他器械能够认定为凶器的标准是：与管制器械具有同质性和相当性，即对他人的人身安全能造成危害，并使人产生恐惧心理。

　　当犯罪工具具有实施犯罪和对他人人身安全造成损害双重作用时，该犯罪工具可以认定为凶器。如果犯罪工具仅为一根撬锁的铁丝，并不能对他人人身安全造成损害，也不能使他人产生恐惧心理，那么即便随身携带，也不能认定为凶器。

　　二是携带管制器械，不管有意还是无意，都认定为携带。携带其他器械，一般要证明其为有意携带，也就是说，为了实施违法犯罪而携带。如果嫌疑人不能提出合理的辩解，也推定为有意携带。

　　2.携带的认定

　　携带与持有不同。持有的本质是支配性，携带的本质是随身性。携带的时间应当发生在盗窃实行阶段，如果只准备了凶器，放置在某一地点，在实施盗窃时并未随身携带，不能认定为携带。另外，如果在盗窃现场当场取得某一凶器，随身而带实施盗窃的，也应当认定为随身携带。

　　但是如果盗窃行为实施完毕，被发现而当场拒捕，在现场取得某一凶器而以暴力相威胁的，不能将此前的盗窃行为认定为携带凶器盗窃。

　　3.关于凶器是否显露的认定

　　行为人携带凶器盗窃，这与2000年《抢劫罪解释》有所不同。《抢劫罪解释》里面特意在“携带”前面加了“随身”二字，而《盗窃罪解释》并没有强调随身携带。而且，这里的“携带”与抢夺罪第二款里面的“携带凶器抢夺”又有所不同。抢夺罪里面的“携带凶器抢夺”，是指藏于暗处，不为被害人所觉察。因为如果放在明处为被害人所觉察的话，直接就是抢劫罪，而不需要再使用拟制规定。

　　而“携带凶器盗窃”，无论是放在手上，还是藏于衣间或者其他暗处，无论是否为被害人所觉察，都不影响该罪认定。这是因为抢夺罪、抢劫罪和盗窃罪危害的客体不一样。抢夺罪和抢劫罪里面的携带凶器是为了增强被害人的恐惧心理和现实的人身危险性，盗窃罪里面的携带凶器，更主要的是为了增强其犯罪意志和潜在的人身危险性。当然如果行为人在盗窃时，实际使用凶器威胁、殴打被害人，则将出现转化为抢劫的情形。

　　(三)关于扒窃

　　关于扒窃的对象，之前，薏米阳光公号于2016年5月29日发表文章《司法实务中“扒窃”的认定》，认为扒窃对象应当包括带在身上和身体有接触的财物以及置于被害人身边，依附于身体，可用身体随时直接触摸、检查的财物。

　　其实，理解扒窃的一个关键就是：是否对他人的人身安全构成现实威胁。有个这个宝剑，疑难问题也迎刃而解。在《刑事审判参考》第93集一篇文章《盗窃罪的认定思路与要点》中也同意该种观点，认为“扒窃”对象是他人“贴身放置”或者置于“触手可及”范围内的随身财物的行为，并指出“仅作贴身放置一种表述可能存在偏狭之处，容易引起实务认定上的争议”。这种观点和薏米阳光公号的观点一致，也更符合司法审判实际情况。

　　基于以上观点，以下行为有了界定：

　　1.被害人将挎包、书包背在肩上被窃，应当认定扒窃。

　　2.被害人在公共场所，如在餐厅，将包放在自己座椅靠背内侧，紧贴身体位置而被窃，应当认定扒窃。

　　3.被害人将包放在自己座椅旁边座椅上，随时可见，触手可及而被窃，应当认定扒窃。

　　4.即便在(2.)、(3.)种情况中，被害人偶尔起身，偶尔离开背包不远，而被窃，仍然认定扒窃。否则，司法实践将无法摆脱是否紧密贴身的事实之争与认定之争。

　　5.乘客将旅行箱放在列车头顶行李架或者长途客车底层专用行李存放空间内而被窃的，基于这种人身与财物的明显分离状态，一般不宜认定为扒窃。

　　二、关于多次盗窃

　　《盗窃罪解释》第三条规定：2年内实施3次以上的，应认定为多次盗窃。这里有4个突出问题：

　　1.对于行为人出于同一个概括的故意，在大致相同的时空范围内，连续实施多个盗窃行为，应认定为一次盗窃。因此3次盗窃行为都应当是能够单独评价的盗窃行为。

　　2.这里的2年，不是指自然年，而是指足年。也就是说，从第一次盗窃行为起算，两足年内又发生了两次盗窃行为的，就算2年3次。

　　3.对于盗窃中止的行为不应计入盗窃次数。

　　盗窃中止的行为，没有造成损害的，应当免除处罚。如果将其计入盗窃次数，既违背法律逻辑性，又会在刑罚适用上面临困境，因此不应当计入盗窃次数。对于其他盗窃行为，即使是未遂行为，也应当计入次数。

　　4.受过刑事处罚和行政处罚的盗窃行为是否计入次数?

　　对于受过刑事处罚的盗窃行为，目前各地认识一致，不能计入次数。

　　但是对于受过行政处罚的行为，各地掌握标准不一。北京这边已经受过法律制裁的盗窃行为，不能再计入三次盗窃行为中。包括受过刑事处罚和行政处罚的行为。而在浙江省掌握的标准是对于受过行政处罚的盗窃行为应当计入盗窃次数，但是行政拘留和罚款应当折抵。

　　三、关于既遂与未遂

　　(一)特殊盗窃也有既、未遂

　　首先，要明确，犯罪成立和犯罪既遂是两个层面上的问题。在犯罪既遂的概念之外，还有一个行为既遂的概念。行为既遂，不代表犯罪成立。犯罪成立不代表犯罪既遂。比如说诈骗500元成功，诈骗行为既遂，但是犯罪却不成立。又比如故意杀人未遂，一样构成故意杀人罪，但是却不代表犯罪已经既遂。

　　我国的犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现。

　　构罪标准与故意犯罪的既未遂形态是刑法上两个紧密关联但又本质不同的概念。说其紧密关联，是因为故意犯罪的基本构成要件，多以犯罪既遂形态为标本而设定。论其差异，犯罪既未遂形态描述的是特定危害行为的停止形态，构罪标准表达的仅仅是不同行为构成犯罪的最低刻度。(引自《刑事审判参考》第93集《盗窃罪的认定思路与要点》)

　　立法者将达不到数额较大但有特殊盗窃等情节的行为人罪，降低了特殊盗窃行为的构罪标准，但是该修正并不等于一并修改了特殊盗窃的既未遂标准。且通过对构罪标准的修正已体现了对特殊盗窃行为的严厉打击，在定罪基础上坚持以财产犯罪既未遂形态的一般评价标准“控制说”，对于特殊盗窃没有窃得任何财物的认定为未遂，符合宽严相济的刑事政策的要求，也可以实现罪刑结构的均衡。

　　(二)既遂形态的认定

　　1.认定标准：“脱离控制”加“实际控制说”

　　盗窃犯罪一般以财物脱离所有人的控制并且已处于行为人的实际控制之下为既遂标准。仅使所有人对财物失去控制而行为人尚未实际控制财物的，不能认定为犯罪既遂。

　　2.行为人是否实际占有和控制财物要根据盗窃的具体方式、对象、场所等情形分别认定。(包括普通盗窃和特殊盗窃，采纳浙江省《关于办理盗窃刑事案件的意见》)

　　进入室内或户内实施盗窃的，一般应以窃得财物并离开房屋为既遂。

　　在超市中盗窃的，一般应以将财物带离收银台或超市设置的防盗报警器所在位置为既遂。

　　在工矿企业盗窃的，要根据被盗物品种类分别认定既遂标准;若是盗窃可随身隐蔽的小件物品的，以将物品带离存放地点为既遂;若是盗窃大件物品的，要看工矿企业是否设置门卫，未设置门卫的，一般以将大件物品带离存放点为既遂，设置了门卫的，一般应以将大件物品带离门卫看守范围为既遂。

　　盗窃车辆的，若车辆存放处无人看管，一般应以将车辆驶离停放地点为既遂;若车辆存放处有人看管的，一般应以将车辆驶离看管人看管范围为既遂。

　　3.视频监控下盗窃行为的既未遂认定

　　若盗窃行为进行当时被财物所有人通过视频监控发现，行为人被当场抓获并追回赃物的，视频监控可视为财物所有人对被盗财物控制权的延伸，被盗财物仍处于所有人的控制之下，该盗窃行为可认定为未遂。

　　若是其他人通过视频监控发现盗窃行为并抓获行为人，且行为人已经窃得财物的，则应当认定为盗窃既遂。

　　若盗窃现场虽然属于监控范围，但无人通过视频监控发现盗窃行为，只是在事后通过查看监控录像寻找作案线索时发现盗窃行为的，此时盗窃行为已实施终了，应认定为既遂。

　　4.肉眼监控下的盗窃行为的既、未遂认定

　　《刑事审判参考》2014年第101集[第1047号]花荣盗窃案中，花荣进入被害人家中盗窃，被被害人邻居发现并报警，当花荣窃得现金人民币377元和价值172元的中华牌香烟3包，将上述物品放于口袋内，从53号房门走出后被群众抓获。

　　在这个案例中，被告人花荣实施入户盗窃时被被害人的邻居发现，但花荣并不知情，仍然进入被害人家中实施盗窃，并将窃得的财物放于口袋内，走出房门后被人赃俱获。对此案的犯罪形态，一审法院和二审法院认识不同。

　　一审法院认为花荣系盗窃未遂，主要理由是：花荣在实施盗窃行为时已被周围群众发现并处于监控中，虽然之后他完成了盗窃行为，但是被害人对于被窃财物没有失去控制，且最终花荣被人赃俱获。

　　二审法院认为：当花荣进入被害人家中窃得形状、体积较小的现金和香烟放于口袋内，走出房门后就已经取得对被窃财物的控制，而被害人则失去了对被窃财物的控制，财产所有权已受到实质侵害。

　　虽然花荣在实施盗窃的过程中被群众发现，之后处于群众的监视之下，但是群众在户外的监视不能等同于被害人对财物的控制;虽然最终花荣被人赃俱获，但是并不影响之前他已经取得对被窃财物的控制。综上，花荣不仅实施了入户盗窃行为，且已实际窃得财物并离开被害人住所，其行为系入户盗窃既遂。

　　综上，根据《刑事审判参考》的观点，如果是被害人肉眼监控下的盗窃行为，即便嫌疑人已经控制财物，但是被被害人抓获的，应当认定为未脱离被害人的控制，应当认定为未遂;对于被害人以外的其他人监控下的盗窃行为，虽然在嫌疑人控制后将其抓获，但是由于被害人已经失去了对财物的控制，故仍应认定既遂。

　　四、关于转化犯问题

　　(一)不能转化为抢劫加重犯的情形

　　1. 转化为抢劫的判断标准：是否实施了暴力且暴力是否达到致人轻伤以上后果的强度。

　　根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。

　　2.入户盗窃，而在户外实施抗拒抓捕等行为的，即使转化为抢劫罪，也不属于入户抢劫。

　　3.在公共交通工具上扒窃，在公共交通工具外面实施抗拒抓捕等行为的，不能认定为在公共交通工具上抢劫。

　　(二)转化为抢劫加重犯的情形

　　1.入户盗窃，排除(一)的限制，可以转化为入户抢劫。

　　2.在公共交通工具上扒窃，排除(一)的限制，可以转化为在公共交通工具上抢劫。