对于非法经营成品油的行为认定需区分对待，对于汽油一般观点较为一致，但涉及柴油部分争议较大，各地判例不一。该问题实际可以分三个层级，由浅入深。

　　01无罪的观点及依据

　　涉及成品油销售是否构成非法经营罪主要参照两个规范性文件，《成品油市场管理办法》、《危险化学品安全管理条例 》。其中《成品油市场管理办法》属于部门规章,不是行政法规，所以不构成非法经营罪(该观点很清楚，不多说)。

　　涉及非法经营成品油是否构成非法经营罪还会经常参照《危险化学品安全管理条例 》，该条例中规定：危险化学品目录,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门,根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布,并适时调整。但，《危险化学品名录》中没有柴油。

　　持有该观点的判决不多，如湖南省邵阳市中级人民法院国 家 赔 偿 决 定 书(2014)邵中法赔字第2号，裁判观点认为：张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。

　　02认为构成犯罪

　　其依据是行政许可法十四条第二款规定国务院可采用发布决定的方式设定行政许可。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定包含：“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，同时规定了：“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”。

　　因此，2006年国务院商务部公布的《成品油市场管理办法》就可以成为行为人违反法律、法规的依据。

　　其推导过程是行政许可法授权国务院以决定形式设立许可>国务院授权部分作出细化规定>商务部部门规章规定，因此经营柴油属于国务院规定的许可。

　　有罪判决判例较多，但这种推导方式是否合理仍存在争议。

　　03在有罪的前提下找无罪

　　第一层次认定无罪的重要前提是《危险化学品名录》中不包含柴油。但该理论成立只能在2015年前， 2015年5月1日起实施的《危险化学品名录》新增了柴油。柴油就此被认为是行政法规中属于国家限制买卖的物品，此在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，经营柴油也构成非法经营罪。

　　因此，国 家 赔 偿 决 定 书(2014)邵中法赔字第2号判决没有问题，因为裁决日期是在2014年，认定有罪也不用采用层次二中比较牵强的观点。

　　问题在于并非涉及柴油均构成非法经营罪。很多人没有注意到柴油其实种类繁多，其燃烧性、爆炸性也不同，需要注意的是《危险化学品名录》新增的只是闭杯闪点小于等于60℃的柴油。

　　在此需要首先说明一下什么是“闪点”和“闭环”的概念。闪点，是指可燃性液体表面上产生的蒸气与空气的混合物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低温度。表明了可燃液体发生爆炸或火灾的可能性大小。闪点越低，越易被点燃。闭杯，是指闪点标准测试方法为闭口杯法。根(0号柴油国标闭杯闪点是>55℃。)

　　因此在涉及柴油的认定，除了涉案油品种类的证明还需要对柴油闭杯闪点的鉴定，在油品闭杯闪点大于60℃说明其燃烧性、爆炸性不足，也就不在《危险化学品名录》所规定的范围，是可能存在无罪情形。