本文摘自张明楷《刑法学》第四版

　　 故意伤害罪与故意杀人罪的关系

　　关于二者的关系，存在两种理论:对立理论认为，杀人与伤害是两个相互排斥的概念，杀人故意排除伤害故意，故杀人不包含 伤害。单一理论认为，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意。其 一，在不能查明是杀人行为还是伤害行为时，根据对立理论只能宣告无罪，而根据单 一理论可以认定为故意伤害罪。其二，在甲以杀人故意、乙以伤害故意共同攻击丙 时，即使采取行为共同说，根据对立理论也不构成共同犯罪;根据单一理论可以成立 共同犯罪。其三，在行为人起先以伤害故意、后以杀人故意对他人实施暴力，但不能 证明是前行为致人死亡还是后行为致人死亡时，根据对立理论，不能使行为人对死亡 负责;根据单一理论，可以将该行为认定为一个故意伤害致死，显然，单一理论具 有合理性。

　　事实上，任何杀人既遂都必然经过了伤害过程，任何杀人未遂也必然造成 了伤害结果或者具有造成伤害结果的危险性。 故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂，在结果上没有区别， 但故意伤害罪与故意杀人罪在构成要件与责任要件方面的区别相当明显，只是在司 法实践中难以认定。

　　刑法理论与司法实践上的各种区分杀人与伤害的观点，都将二 者视为对立关系。例如，目的说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的 不同;故意说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于故意内容不同;事实说认为， 区分故意杀人罪与故意伤害罪，应当以案件的客观事实为标准，而不能以犯罪人的主 观故意内容为标准。目的说显然忽视了间接故意杀人与间接故意伤害的情况。故意说看到了目的说的上述缺陷，成为现在的通说。但是，仅根据故意的内容不同认 定犯罪并不合适。一个客观上绝对不可能致人死亡的行为，即使行为人具有所谓杀 人故意，也不成立故意杀人罪。从事实认定的角度来说，故意说与事实说并不对立， 相反完全可以统一。亦即，客观上实施了杀人行为，主观上对死亡具有认识和希望或 放任心理的，是故意杀人罪;客观上实施的是伤害行为，仅对伤害结果具有认识和希 望或放任心理的，是故意伤害罪;即使客观上是杀人行为，但行为人没有认识到死亡 结果(没有杀人故意)的，也不能认定为故意杀人罪。

　　认定故意杀人罪与故意伤害罪时，应当采取从客观到主观的路径。在行为已经 致人死亡，以及虽然仅造成伤害而没有致人死亡，但具有致人死亡的紧迫危险的情形 下，首先要肯定该行为是杀人行为，进而判断行为人是否具有杀人故意;如果没有杀 人故意，再判断行为人是否具有伤害故意，至于行为人是否具有杀人的故意，也 需要通过考察客观事实来认定。例如，持枪瞄准被害人心脏开枪的，元论行为人怎样 否认其杀人故意，司法机关都会将其行为认定为故意杀人罪;反之，行为人使用木棒， 在完全可以打击被害人头部等要害部位的场合，却选择打击被害人背部、腿部的，即 使他承认有杀人故意，司法机关也不应将其行为认定为故意杀人罪。

　　所以，应当 坚持罪刑法定与责任主义的原理，综合考虑案件的全部事实，正确认定故意杀人罪与 故意伤害罪。在实践中，只要查明以下情况，不仅能直接说明行为是杀人性质还是伤害性质，而且能说明行为人的故意内容: (1)行为人使用的是何种犯罪工具?该犯罪 工具的杀伤力如何?犯罪工具是预先选择的还是随手取得的?

　　(2) 打击的部位是什 么?是要害部位还是非要害部位?是特意选择要害部位打击，还是顺手可能打击某 部位就打击某部位?

　　(3) 打击的强度如何?行为人是使用最大力量进行打击还是注 意控制打击力度? (4)犯罪行为有无节制?在被害人丧失反抗能力的情况下，行为 人是否继续打击?在他人劝阻的情况下行为人是否终止犯罪行为?

　　(5) 犯罪的时 间、地点与环境如何?是行为人特意选择的时间、地点还是随机的时间、地点?案发 当时是否有其他人在场?

　　(6) 行为人是否抢救被害人?对死亡结果表现出何种态 度?

　　(7) 行为人有无犯罪预谋?行为人是如何预谋的?

　　(8) 行为人与被害人平时是 什么关系?是素有怨仇还是关系较好，是素不相识还是相互认识?

　　此外，对那些目元法纪、胆大妄为、动辄行凶、不计后果一类的侵犯人身权利的案件，应根据案情，区别对待:凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故意杀人罪论处;凡明显具有伤， 如果没有伤害故意，就再判断行为人对死亡或者伤害结果是否具有过失 如果打击背部、腿部是事出有因(如被害人躲闪等) .而又有其他客观事实证明行为人具有杀人 故意，当然可以认定为故意杀人罪。实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处;主观上不顾被害人死伤的，应按实 际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为 人的犯意之内;有些确实难以认定的案件，应按存疑时有利于被告的原则，以较轻的犯罪处理。