** 一、对于“不特定对象”的理解**

根据《非法集资解释》（编者注：《非法集资解释》指《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”（包括个人与单位）。对于“不特定对象”应从两个方面理解：

（1）出资者是与吸收者之间没有联系（没有关系）的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。

（2）出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。

（ 摘自《刑法学（第4版）》，张明楷著，法律出版社，2011年出版，第686页）

二、认定“不特定对象”时可以考虑的因素：“既存的实质性联系”和“合格投资人以外的普通投资者”

对象的“特定”与“不特定”都是相对的概念。将“单位内部人员”与“亲友”作为认定前述对象的标准显然不具备司法上的可操作性。“从各国经验来看，界定私募中的交易对象范围，不外乎三个标准：（1）投资经验：主要是金融机构和机构投资者：（2）特殊关系：例如集资者的高级管理人员或者亲友；（3）财富标准：有钱人。”（肖凯：《论众筹融资的法律属性及其与非法集资的关系》，《华东政法大学学报》2014年第5期）美国私募融资中的安全港制度有效避免了简单以亲友作为界定标准的弊端，或许可以为我国“不特定对象”标准改革提供重要思路。所谓“安全港”，是指基于法律所设定的明确清晰的规则标准，行为人在规则标准内的行为可被豁免而不被追究责任。融资人需要提供证据证明自己的融资行为符合“安全港”的豁免标准，例如证明自己的集资对象是特定的，自己的集资行为是无欺诈的。在对美国安全港制度进行借鉴吸收的基础上，笔者认为应当按照以下思路对我国不特定对象标准进行改良：如果民间借贷融资中符合以下任一条件的，应当排除将投资人认定为不特定对象的可能。

（一）投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息

“既存业务或实质性联系”（preexisting business or substantive relationship）标准来自美国私募发行中的安全港制度。既存业务，是指从筹资人或其代理人与投资人发生联系到向该投资人实际融资之间应有足够的时间间隔。“既存业务”概念表明投资人有足够的时间可以对筹资人的信息进行了解。实质性联系，是指筹资人已经取得投资人的有关信息，并且该信息足以衡量投资人的财力及资产背景。“实质性联系”概念表明投资人已经充分了解筹资人的信息并向筹资人提供了自己必要的信息。筹资人与投资人建立起实质性联系后，筹资人可以了解投资人的投资目的、净资产、年所得、一般或特别经历及知识、投资记录等。筹资人应当就“投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息”承担证明责任。如果筹资人和投资人之间存在“既存的实质性联系”标准两方面的要求，那就表明双方的信息来源是对称的。法律有理由认为投资人有能力保护好自己。

民间借贷的兴起是市场交易过程中内生性制度变迁的产物，刑事立法与司法应当保持适度的谦抑性。借贷双方如果符合以上任一标准，就应当通过合同法予以解决，一般不被作为集资活动监管。举一实例来讲，融资人A在MBA班上认识了一些同学，A通过MBA通讯录来逐个打电话洽谈投资意向，那么这部分MBA上认识的同学能否认定为不特定对象呢？司法实务很难用传统标准对“社会公众”和“公开宣传”作出准确的认定，进而难以认定行为人是否构成犯罪。如果将司法实务的证明内容限定在“投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息”，并由筹资人承担举证责任，那么这不仅在操作上是可行的，同时在最大程度上保护了投资人的利益。

（二）投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力

“投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力”来自美国证券法上的获许投资人概念。毋庸置疑，法律设立非法集资犯罪的根本目的在于保护投资人。因此，投资人的身份和资质显然应当成为认定非法集资犯罪的一个要素。无论是从投资自由还是从有效利用司法资源的角度看，只有那些普通的投资人需要法律的特别保护。将投资人的风险识别能力和承担能力作为判断基准，可以平衡鼓励金融创新和加强投资者保护之间的关系。美国在私募融资中严格限定了私募对象的范围。（在美国，美国《证券法》使用了“获许投资者”（accredited investor），《证券交易法》中使用了“合格投资者”（qualified investor）、《投资公司法》中使用了“合格购买人”（qualified purchaser）等概念来界定私募中的交易对象范围。）

我国也在一些部门规章中尝试引入“获许投资人”的概念。例如，2009年《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条以信托计划的投资金额及投资者的财产状况作为投资者风险承担能力的判断标准，并借此对合格投资者做了明确的界定。（《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条规定：“前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。”）

合格投资人，意指投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力。“合格投资人”有以下两项判断指标：一是投资人的投资经验：二是投资人的财富状况。机构投资者和专业投资人拥有丰富的投资经验，有能力获取足够的信息，被法律推定为有能力自我保护，因而不在刑法的特别保护范围之内。如在吴英案中，投资人追求400％的高额利润，是一群专业的追逐高回报率的投资人，因而法律没有必要为这类群体提供特殊保护。（参见浙江省东阳市人民法院（2008）东刑初字第790号刑事判决书。）为加强对投资人的保护，美国2012年《创业企业融资法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，即“JOBS法案”）在“众筹融资”中严格限定了公司向投资人融资的限额。（对年收入或资产净值低于10万美元的投资者而言，公司对其12个月内的筹资限额为2000美元或者该投资者年收入或净值的5％。如果投资者年收入或资产净值超过10万美元，则其一年内的投资限额为其年收入或净值的10％，但在12个月内不得超过10万美元。除此之外，公司通过众筹豁免的最大融资限额一年之内不得超过100万美元。JOBS Act, Pub. L. No. 302, 126 Stat.）基于财富标准的理由在于，这些投资人即使没有足够的投资经验作出明确的投资判断，也有足够的实力聘请专业的投资机构帮助他们投资，足够的财富也使他们有足够的能力承担风险。因此，“社会公众”应为合格投资人以外的普通投资者。