【摘要】 对以网络为媒介或工具，既使用欺骗手段又采取秘密窃取方式非法占有他人银行卡内资金行为的定性，有盗窃、诈骗、信用卡诈骗之争。不能仅依据冒用型信用卡诈骗罪的规定认为互联网、移动终端能够被骗，宜根据行为人实现关键非法占有目的所采取的直接、主要手段和被害人有无基于处分意识的财产处分行为两个方面区分盗窃与诈骗。

　　□案号一审：(2017)浙0103刑初95号

　　【案情】

　　公诉机关：浙江省杭州市下城区人民检察院。

　　被告人：王强、刘杰杰。

　　2016年7月11日16时许，被告人王强、刘杰杰经事先预谋，在某大酒店房间内，通过微信联系微商吕某，谎称要做吕某的代理，并向吕某购买1.5万元的商品，后虚构其支付宝转账有限额的事实，欺骗吕某为被告人王强的支付宝开通了亲密付功能。被告人刘杰杰随即利用亲密付功能，操作王强的支付宝从吕某支付宝及银行账户转走资金1.15万元。吕某收到银行资金变动提醒后发现上当，以诈骗向公安机关报案。同年7月17日，二被告人在该酒店房间内被公安机关抓获。案发后，二被告人已赔偿吕某2万元，并取得吕某谅解。公诉机关指控被告人王强、刘杰杰犯盗窃罪，起诉至法院。

　　【审判】

　　杭州市下城区人民法院经审理认为，被告人王强、刘杰杰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。二被告人如实供述罪行，可以从轻处罚;案发后积极赔偿被害人并取得谅解，酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度，依法对二被告人适用缓刑。依照相关法律，对被告人王强、刘杰杰判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金1000元;暂扣于公安机关的犯罪工具苹果手机3部，均予以没收。

　　一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　本案的争议焦点在于被告人以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人为其开通额度为1.5万元的支付宝亲密付后，随即操作本人支付宝，选择被害人亲密付的支付方式向同案犯转账1.15万元的行为性质认定。主要有诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪三种观点。法院认为构成盗窃罪，理由如下。

　　一、本案不构成对被害人吕某的诈骗

　　亲密付功能系支付宝(中国)网络技术有限公司(以下简称支付宝公司)为亲子、爱人等亲密关系打造的极简支付服务。开通后，对方选择通过亲密付支付进行交易，只要金额在预先设定的额度内，则无需本人确认，系统将直接以本人支付宝账户内的资金为对方支付。本案被害人吕某事先不了解亲密付功能，被告人谎称开通亲密付便可向被害人付款(实际是被害人为被告人买单)，被害人边和被告人通电话，边按对方指导操作手机直接开通了亲密付，挂了电话马上就收到短信，提醒钱款被转。

　　需要说明，本案被侵害的财产系1.15万元钱款，而非1.5万元额度内的亲密付权利。开通亲密付本身没有任何经济价值，被害人为被告人开通了1.5万元额度的亲密付，不等于被害人直接、现实地负担了对被告人的1.5万元债权，被告人进一步选择亲密付作为支付方式进行具体的转账或消费时，方构成对被害人财产利益现实、具体的侵害;也不等于被害人为自己创设了1.5万元的担保义务，被告人为付款时直接通过选择亲密付而完成支付，而非其本人无法履行付款义务方由担保人代为履行。实际上，就本案而言，并无纠结于开通1.5万元额度亲密付的行为性质的特别实益，可直接针对被告人利用亲密付转账1.15万元钱款的行为进行分析。

　　针对具体财物的诈骗，通说认为受骗者对所处分的财产应当具有处分意识，并在此基础上对财产进行了处分。成立对吕某的诈骗，要求吕某对自己的行为将产生向他人转移财产的后果有明确的认识，并基于错误认识进行了财产处分。显然，就本案中被实际转移的1.15万元钱款，吕某处于被蒙蔽而无意识状态，根本没有针对这一财产的处分意思，更无在这一意思支配下的处分行为，故不构成对被害人吕某的诈骗。

　　二、本案不构成对银行的信用卡诈骗

　　拾得或者骗取他人信用卡并使用，窃取、收买、骗取或以其他非法方式获取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的，属于冒用他人信用卡，达到一定金额的，构成信用卡诈骗罪。本案吕某损失的1.15万元钱款中部分来自其余额宝内资金，部分来自于其支付宝绑定的银行卡内资金。根据亲密付系统设置的扣款顺序，用户自定义默认工具优先于绑定的银行卡支付，即其扣款不必然以绑定银行卡内资金支付。亲密付的机制在于无须掌握对方支付宝账户内的具体资金情况，无须对方再次确认，而直接由对方在额度内按照上述扣款顺序以相应的资金予以支付。

　　本案中，被告人全程没有直接接触吕某的支付宝账户，也不知悉被害人支付宝账户内的资金、有无绑定银行卡、其设置的扣款方式及先后顺序等情况，而利用亲密付的机制直接转移了吕某的钱款。其行为虽客观上转移了他人信用卡内资金，但主观上仅具有不法占有他人财物的概括故意，而不关注、不清楚也无从知悉被害人支付宝绑定银行账户的情况。从主客观相统一的角度，不宜认定其具有妨害信用卡管理秩序的主观明确故意，其行为方式也不符合冒用他人信用卡的文义解释内涵，故不构成对银行的信用卡诈骗。

　　三、本案不成立对支付宝的诈骗

　　有观点认为，支付宝实际占有或保管着被害人的资金，他人通过欺骗方式向支付宝发出指令，导致支付宝陷入错误认识而处分了自己实际占有或保管下的资金，构成对支付宝的诈骗。其内在的理论是：支付宝软件的每一行为，其后台人工均对手机端发出的操作指示进行了审核，被告人隐瞒真相发出相应的操作指示，构成对机器(实质是对机器代表的人)的诈骗。这一观点不能成立。

　　网络犯罪案件日益繁多，犯罪手段不断翻新。支付宝已经成为许多人日常生活、消费的常用软件，同时也被部分犯罪分子利用实施犯罪。支付宝作为第三方支付平台提供支付服务，于2011年取得央行认证的非金融机构电子支付牌照(于2016年续展)。依照《非金融机构支付服务管理办法》，非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付等货币资金转移服务;其接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产，须存入指定备用金专用账户，并根据客户发起的支付指令转移备付金;其应当制定支付服务协议，明确其与客户的权利和义务、纠纷处理原则、违约责任等事项。

　　根据《支付宝服务协议》第1条，用户在使用支付宝服务时，应自行判断对方是否为完全民事行为能力人，并自行决定是否与对方进行交易或转账给对方等，用户应自行承担与此相关的所有风险。具体到亲密付功能，在亲密付开通页面上端有滚动黄色底纹提示：“开通亲密付后，对方在你授权的额度内，发起扣款请求不需要你本人的确认。”开通键上方有同意《支付宝亲密付协议》选项，点击可查看以粗体并加下划线标注的亲密付功能介绍、争议处理规则(您应自行处理与亲密付对象就亲密付款项产生的争议，支付宝不对此承担任何责任)等内容。

　　从非金融机构的定位和服务协议的内容来看，支付宝只是作为中介机构，按照指令提供资金转移服务，其人工智能程度能够被拟制为“人”存在疑问。从操作经验来看，只要输入正确的用户名和密码，即可使用支付宝软件提供的各项服务和功能，是否意味着已进行了身份审核和这一审核的有用性有待商榷。即使认可支付宝已进行了相应审核，亦不能据此当然认为冒用身份操作他人支付宝或谎称已取得他人授权而使用亲密付即构成对支付宝的诈骗，否则一切涉及支付宝的犯罪均可简单化、粗暴地认定为是直接对支付宝实施的犯罪，既罔顾支付宝对自身的定位和实际受害人的利益诉求，又与行为人的主观犯罪意图产生了明显的冲突和背离。

　　机器能否被骗这个问题在理论上已有颇多讨论，而在我国实定法上尚欠充足依据。基于对信用卡背后牵动的金融交易市场和秩序的特别保护规定，冒用型信用卡诈骗罪不代表立法肯定使用信用卡信息的互联网、通讯终端可以被骗，更不代表推而广之一切机器均可被骗。德国刑法典所规定的计算机诈骗(为了本人或第三人的非法获利，通过不正确地设定程序、使用不正确或不完整的数据、无权使用数据或以其他无权干扰数据处理过程的行为，影响数据处理结果，损害他人财产者，处5年以下自由刑或罚金)与其说是对计算机进行诈骗，不如说是将利用计算机程序、数据实施的犯罪手段行为直接入罪。我国刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定了非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等，对直接破坏计算机信息系统功能、程序后果严重的行为予以惩罚。但本案系顺应亲密付机制自然完成对他人财物的非法占有，而未侵入或破坏支付宝系统或程序本身，支付宝仅仅是其实施犯罪的工具或手段。刑法第二百八十七条之一规定了非法利用信息网络罪，本案犯罪行为的客观表现亦无法被涵摄于该条之中。故按照罪刑法定的原则，不宜认定构成对支付宝的诈骗。

　　四、本案构成盗窃罪

　　刑法第二百八十七条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。该条属于准用性规范，指出了以计算机为手段实施金融诈骗、盗窃等犯罪如何定罪处罚的处理原则。本案被告人为实现其非法占有目的，首先通过欺骗手段使被害人为其开通1.5万元额度的亲密付，然后采取秘密窃取的方式，操作本人支付宝选择亲密付的支付方式转账1.15万元。

　　被害人因受被告人欺骗，误以为开通亲密付后被告人向其支付不受额度限制，基于这一错误认识进行了相应操作，实际赋予了被告人以被害人的资金为被告人在1.5万元额度内代为付款的权利。被害人对此显然不具有处分意识，且开通亲密付本身并不直接造成财产处分的后果。亲密付的付款额度不能进行市场交换，不具有财产价值，须被告人进一步使用消费、付款、转账等功能并选择以亲密付作为支付方式方能实现转移被害人的资金为自己非法占有的目的。即被告人后续转账1.15万元的行为才是其真正实现犯罪目的的核心关键行为。综合上述两点，本案应当定性为盗窃罪。

　　如被害人余额宝或关联银行卡内资金充足，被告人继续选择亲密付支付方式进行消费、付款、转账，可获取1.5万额度中剩余0.35万元部分。然被告人未继续操作，无证据证实其曾试图继续操作，但因被害人资金不足而支付失败。同时，被害人可随时解除对被告人亲密付的绑定，且实际后续并未遭受其他财产损失。故本案盗窃犯罪事实认定为既遂，相应犯罪金额为1.15万元。