《刑法修正案（八）》中严格的禁酒条款激活了国内机动车代驾服务。但我国对于代驾行为并没有明确的法律规定，代驾合同在合同法中也没有明确的规定，实务中尚存有一定争议。本文以机动车交通事故责任中代驾公司的责任认定为基础，收集相关法律观点、裁判实例和法律依据，供法律人参考。

设立中的代驾公司对代驾司机肇事仍应承担责任——重庆速润汽车服务有限公司与何久明、肖飞服务合同纠纷案

案例要旨：肇事代驾司机发生交通肇事应当适用服务合同关系。肇事代驾者与其所服务的公司之间存在雇佣关系或劳务关系，双方的责任认定应按照雇佣或者劳务侵权来确定义务主体。对代驾公司成立前从事经营的行为，成立后的公司应当依照合同相对人的请求承担合同责任。

案号：一审：（2015）巴法民初字第10740号；二审：（2016）渝05民终3169号

审理法院：重庆市第五中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2018年第29期

【案例评析】

基于代驾司机肇事行为致损的责任主体的认定

目前，我国学界或司法实践中并未明确网约代驾行为的概念。笔者认为，所谓网约代驾行为，是指车辆所有人或管理人或有代驾需求的其他相关利益人出于某种原因（如醉酒或酒店服务或帮忙等）不宜驾驶机动车，通过电子通讯工具或互联网与代驾运营商或代驾公司达成协议，要求将自己（含自己允许的同乘人员）或车辆送达目的地，后由车辆所有人或实际网约者支付一定费用的行为。

目前市场中通过网络平台预约代驾服务的汽车专业服务公司和相关APP软件也越来越多，其形式包含以下几种：（1）应聘为专业汽车服务公司提供代驾服务。由专业汽车服务公司通过网络向社会发布，如公布24小时服务电话；通过网约软件注册成为代驾司机。如滴滴代驾、e代驾等。

笔者认为，无论代驾者系通过应聘专业汽车服务公司亦或是注册APP软件成为代驾人，从事代驾行业，其与网约者之间建立服务合同法律关系的主体应该是汽车服务公司或者网约APP软件的开发公司（以下均简称代驾经营公司），那么在代驾服务合同履行过程中发生致损行为，网约者和代驾经营公司之间的权利义务如何划分？责任如何承担？

笔者认为，网约代驾行为致损应分两种情形，即对内致损与对外致损。所谓对内致损，系指网约者和代驾人之间因代驾人的行为造成网约者或经其允许搭乘人员的人身损害和物损；所谓对外致损，系指代驾人在履行代驾义务的过程中导致第三人人身和财物受损。那么如何来认定责任主体？

第一，网约代驾行为的对内致损。该种情形属违约责任和侵权责任竞合的典型事例。根据合同法第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”法律赋予了受害者选择权。

一方面，受害者可根据双方协议的约定和合同法的规定向代驾经营公司追究违约责任；另一方面，受害者可根据侵权责任法向代驾经营主体追究侵权责任，因代驾人受雇于代驾公司，若受害者能够证明代驾者存在明显的过错行为或者重大过失行为，可以将代驾人一并列为被告，其法律依据可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

第二，网约代驾行为的对外致损。因代驾者的不当操作或过错行为导致第三人人身受损或财物受损的交通事故中，受害者只能提起侵权之诉。对该类案件，侵权责任法第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

在网约代驾行为中，**代驾人与代驾经营公司之间存在雇佣合同关系，代驾人履行代驾行为可视为履行职务行为，故代驾经营公司和代驾人作为车辆的实际使用人，均可以被列为被告参加诉讼，应对代驾人的故意行为或重大过失行为承担连带赔偿责任。代驾经营公司承担责任后，可依据《人身损害赔偿解释》第9条之规定向代驾人追偿；**而受害人只有能够证明车辆的实际所有人对损害发生存在过错，车辆所有人才能成为侵权责任的承担主体。

本案中，网约代驾行为的致损类型属对内致损，应由代驾公司先行承担赔偿义务。若肇事代驾司机存在重大过错，代驾公司可参照《人身损害赔偿解释》和相关规定进行追偿。

——摘自姚芳、郝绍彬：《设立中的代驾公司对代驾司机肇事仍应承担责任》，载《人民司法·案例 》2018年第29期。

1.**代驾驾驶员在执行职务过程中发生交通事故造成他人损害的，应由代驾公司承担雇主侵权责任**——陶某诉赵某等机动车交通事故责任纠纷案

案例要旨：目前新兴的代驾业务，是被代驾人与代驾公司之间形成委托合同或服务合同关系。被代驾人委托代驾公司指派驾驶员驾驶车辆，其对机动车不再具有运行支配和运行利益，在发生交通事故时应排除被代驾人的损害赔偿责任。代驾驾驶员与代驾公司之间形成雇佣关系。代驾驾驶员在执行职务过程中发生交通事故造成他人损害的，应由代驾公司承担雇主侵权责任。代驾公司在承担连带责任之后可视情况向代驾员追偿。

案号：（2015）沪一中民一（民）终字第1373号

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2016年第2期

2.驾驶员接受公司的指令为他人提供代驾，在工作时间内接受对方管理，根据对方制定的标准收取费用，仅以付出的劳动获取相应报酬的，应认定双方为雇佣关系——陶新国诉北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案

案例要旨：驾驶员接受手机软件服务信息公司的指令为他人提供代驾，在工作时间内接受对方管理，根据对方制定的标准收取费用，对于代驾费用无议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬的，应认定双方为雇佣关系，其在代驾中发生交通事故属于执行职务行为。

案号：（2014）浦民一（民）初字第37776号

审理法院：上海市浦东新区人民法院

3.代驾出车祸负全责，代驾公司不能免责——保险公司诉代驾公司保险人代位求偿纠纷案

案例要旨：汽车服务公司提供的是有偿代驾服务，其指派的代驾司机在代驾过程中发生交通事故且负全责，属于公司在履行合同过程中存在过错的情形，应当赔偿被代驾人的损失。

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：《人民法院报》2017年12月7日第3版

代驾公司提供的代驾服务的法律关系及侵权责任

代驾公司作为专业向客户提供代驾服务的公司，比其他几种类型的代驾服务更具专业性。这类代驾服务中包含了三个民事主体，即代驾公司、代驾人、被代驾人，三者之间形成了两种法律关系。

1.代驾公司提供的代驾服务合同法律性质。代驾公司提供的代驾服务，是指由代驾公司指派代驾司机为被代驾人提供开车服务，被代驾人向代驾公司支付代驾服务的费用的行为。代驾合同是由被代驾人与代驾公司签署的，所以合同的当事人一方是被代驾人，一方是代驾公司，代驾司机仅作为代驾公司雇佣的职工，非合同当事人。

代驾公司提供的代驾服务合同属于承揽合同。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。承揽合同与委托合同的区别在于合同的标的为一方向另一方提供特定的工作成果，而不是劳务行为。代驾服务不单是代驾人向被代驾人提供代驾服务，更重要的是代驾人将被代驾人及其车辆安全送到约定的地点。

2.代驾公司提供代驾发生侵权时的责任归属。在此种情形的代驾服务中，代驾人实际驾驶机动车，以其专业技能对机动车运行过程中所产生的风险具有绝对控制力，所以其为运行支配人。代驾人从代驾行为中获取了报酬，享有运行利益。代驾人从其行为来看，是履行职务的行为，代驾人是交通事故的行为主体。代驾人责任由代驾公司替代，因为代驾公司同时拥有运行支配和运行利益，无疑是机动车的损害赔偿责任主体。被代驾人从车辆运行过程中获得了运行利益，虽然运行支配不仅包括直接支配还涵盖了间接控制，但在代驾情形中，对于被代驾人而言，其因饮酒而丧失驾驶能力，客观上已不具备通过代驾人间接对机动车运行进行支配和管理的条件，即无法对驾驶操作进行指示、控制和监督。因此，代驾人对机动车运行具有直接的支配力。作为运行利益和运行支配所归属的代驾人，应被认定为交通事故的责任主体。

当代驾机构的司机在代驾时造成第三方的损害时，应该由专业代驾公司承担责任。司机和代驾公司是雇员和雇主的关系，司机是在执行职务的过程中造成他人损害，由雇主承担损害赔偿责任。只有当被代驾人存在过错的情况下，被代驾人才承担相应的责任。可见代驾公司承担的是无过错责任，被代驾人承担的是过错责任、按份责任。

因此，第三人在遭受损害时应该向专业代驾公司提出损害赔偿的请求，当被代驾人存在过错时，可以请求其承担与过错相应的赔偿责任。代驾合同因其相对性，不可对抗第三方，代驾合同的效力在对外赔偿结束后内部追偿时发生。在肖某诉速润公司、何某机动车交通事故责任纠纷一案中[2]，法院认定重庆速润汽车服务有限公司系代驾合同的相对方，应因未完全履行合同义务的行为对被代驾人肖某承担赔偿责任，而代驾人何某作为速润公司雇员，在无证据证明其存在故意或重大过失的情况下，不应作为赔偿的责任主体。

（摘自徐俊、黄静：《机动车代驾法律问题研究》，载《人民司法·案例》2018年第29期）

1.《中华人民共和国民法总则》

第一百八十六条　因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

2.《中华人民共和国合同法》

第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百二十二条　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

3.《中华人民共和国侵权责任法》

第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。