当事人信息

　　原公诉机关加格达奇区人民检察院。

　　原审上诉人(一审被告人)刘鹏，男，1972年10月24日出生，汉族，博士研究生。2014年11月18日因涉嫌犯利用影响力受贿罪被刑事拘留，同年12月4日被以涉嫌犯行贿罪决定逮捕，2015年12月3日被取保候审。2016年11月24日被监视居住。

　　辩护人冯慧丽，北京市百瑞(哈尔滨)律师师事务所律师。

　　审理经过

　　加格达奇区人民法院审理加格达奇区人民检察院指控被告人刘鹏犯行贿罪一案，于2016年5月8日作出(2015)加刑初字第60号刑事判决，认定被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。

　　宣判后，加格达奇区人民检察院于2016年5月17日以大加检诉刑抗(2016)1号刑事抗诉书提出抗诉。被告人刘鹏不服，向本院提出上诉。2016年8月15日，本院做出(2016)黑27刑终19号刑事裁定书，撤销原判发回重审。

　　2016年9月18日，加格达奇区人民检察院追加起诉追缴刘鹏违法所得129万元。2016年12月19日，加格达奇区人民法院作出(2016)黑2701刑初71号刑事判决书，认定被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元;对被告人刘鹏的违法所得129万元予以收缴。

　　被告人刘鹏不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月15日作出(2017)黑27刑终6号刑事裁定书，撤销原判发回重审。

　　2017年10月31日，加格达奇区人民法院作出(2017)黑2701刑初29号刑事判决书，认定被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元;对被告人刘鹏的违法所得129万元予以收缴。被告人刘鹏不服，向本院提出上诉，本院于2018年4月26日作出(2018)黑27刑终13号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

　　裁定发生法律效力后，本院于2018年5月17日作出(2018)黑27刑监3号再审决定书，决定本案由本院进行再审。本院于2018年8月8日公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院大兴安岭分院检察员马永涛、刘博莹出庭履行职务、原审被告人刘鹏及其辩护人冯慧丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院查明

　　一审判决认定：

　　1.2010年，牡丹江名震投资发展有限公司(以下简称名震公司)要开发镜泊小镇，拟向牡丹江农业发展银行申请基础设施项目贷款5亿元。经关长煜(另案处理)介绍，被告人刘鹏以哈尔滨乾通企业管理咨询有限公司(以下简称乾通公司)的名义，与名震公司签订专项财务顾问协议，为名震公司做贷款立项审批报告，担任贷款专项财务顾问。刘鹏为感谢潘若文给其的帮助，2012年7月，在名震公司支付给乾通公司财务顾问费后，刘鹏送给潘若文4万元。

　　2.2009年至2012年期间，宏源证券公司先后承揽到江西省萍乡一期、二期城投债、上饶一期城投债主承销权，双方签订了承销合同，在关长煜的介绍下宏源证券公司与被告人刘鹏自办的公司签订了专项财务顾问协议。2013年1月份宏源证券公司支付给被告人刘鹏乾通公司萍乡二期专项财务顾问费189万元后，被告人刘鹏为感谢萍乡市城投公司总经理易立新在发行城投债过程中给予的帮助，送给易立新人民币60万元，余款129万元被刘鹏据为已有。

　　3.2012年宏源证券公司在关长煜的努力下争取到江西省萍乡市二期城投债主承销权，关长煜让刘鹏以乾通公司与宏源证券公司签定了专项财务顾问协议，刘鹏签定协议后始终没有履行协议的内容。2013年1月份，宏源证券公司以专项财务顾问费的名义转给刘鹏开办的乾通公司189万元，关长煜和刘鹏为感谢萍乡市城投公司总经理易立新在发行城投债过程中给予的帮助，从中拿出60万元送给易立新，余款129万元被刘鹏据为已有。

　　经侦查，2014年11月18日，被告人刘鹏被检察机关刑事拘留后主动交代了行贿犯罪。

　　二审法院查明

　　上述犯罪事实有公诉机关提供，经当庭质证，予以确认下列证据证实：

　　1.书证有被告人刘鹏户籍证明、到案经过、任职情况说明、专项财务顾问协议、名震公司记账凭证、宏源公司记账凭证、汇款凭证、存取款凭条、萍乡市企业债券发行项目立项推荐书、萍乡市企业债券项目可行性研究报告、哈尔滨银行文件、哈尔滨乾通企业管理咨询有限公司材料、哈尔滨金世纪管理咨询有限公司材料、牡丹江名震公司的长期借款单、刘鹏笔记本记录、宏源证券公司与哈尔滨乾通公司签订的协议、萍乡二期立项推荐书和可行性报告、哈尔滨乾通公司对账单、宏源证券公司财务账、哈尔滨银行个人业务凭证、哈尔滨农行存款凭条、杨宜萍农行存款明细及其取款凭条、易立新干部履历表、借条、检察机关出具的情况说明、扣押清单、黑龙江省单位资金往来结算票据;

　　2.证人关长煜、易立新、潘若文、单鹏、曹如鹏、李松全、丁连盟、袁金兰、杨宜萍、易静、贺德清、史文清的证言;

　　3.被告人刘鹏的供述和辩解。

　　一审法院认为，被告人刘鹏在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，其行为已经构成行贿罪。刘鹏如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，是自首，可以对刘鹏予以从轻处罚。关于辩护人辩称刘鹏不构成行贿罪及其追加起诉没有法律依据的辩解意见没有法律支持，不予采纳。对刘鹏的违法所得129万元应当予以收缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十四条、第六十七条第二款、第七十二条的规定，判决:

　　一、被告人刘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十五万元整;

　　二、对被告人刘鹏的违法所得129万元予以收缴。

　　一审宣判后，被告人刘鹏不服一审判决提出上诉称：

　　一、请求二审法院撤销一审判决，改判刘鹏无罪;二、撤销追缴刘鹏违法所得129万元的判项。

　　理由为：

　　1.本案程序严重违法，导致判决错误。

　　(1)2014年11月18日，刘鹏因涉嫌李勇影响力受贿罪被刑事拘留，经查没有犯罪事实，应当撤销案件;

　　(2)公诉机关未向法院提交刘鹏检举他人犯罪的证据;

　　(3)刘鹏与易立新不认识，且没有经济往来，刘鹏是受关长煜委托将钱款交与易立新，不具有行贿的犯罪故意。

　　2.公诉机关将关长煜等人行贿案件拆分起诉，违反程序正义原则，是导致错判的主要原因。

　　3.刘鹏检举关长煜向易立新、潘若文、贺德清行贿，应当认定为立功。

　　4.一审法院一字不差的重复起诉书，是对独立审理案件作出公正判决的放弃。

　　5.判决收缴刘鹏129万元违法。

　　出庭检察员意见为：

　　一、原审公诉机关指控事实清楚，证据确实充分。原审法院判决认定事实错误。起诉书指控，2012年7月，在名震公司支付给乾通公司财务顾问费后，刘鹏与关长煜共同送给潘若文4万元;2013年1月份，宏源证券公司支付给刘鹏的乾通公司财务顾问费189万元后，关长煜和刘鹏为感谢易立新在发行城投债过程中给予的帮助，送给易立新60万元。上述指控事实清楚，有上诉人供述、证人证言及相关书证相互印证，证据确实充分。关长煜在两起行贿犯罪中发挥了重要作用，刘鹏与关长煜系共同犯罪，对此判决书未予以认定，系认定事实错误。

　　二、原审判决适用法律错误，适用缓刑不当。刘鹏系与他人共同犯罪，原审判决未认定刘鹏共同犯罪，未对其在共同犯罪中的作用加以区分，未适用共同犯罪法律条款，影响量刑的准确性，属适用法律错误。刘鹏在原审多次庭审中拒不认罪、庭审供述推翻了侦查阶段的供述，否认供述的真实性。依据相关司法解释，不符合自首的认定条件，原审判决认定刘鹏自首并据此对其从轻处罚，系适用法律错误。认罪是悔罪的前提，故刘鹏并未有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，不应适用缓刑。原审判决对刘鹏适用缓刑，属刑罚运用不当。

　　三、原审判决定罪准确，上诉人刘鹏上诉理由不能成立。原审判决认定刘鹏的行为构成行贿罪，符合法律规定。本案中刘鹏在经济往来中，为在经济活动中谋取竞争优势，与关长煜共同给予国家工作人员潘若文4万，按照关长煜要求给予国家工作人员易立新60万元，其行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，依法构成行贿罪。

　　综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误、适用缓刑不当，鉴于本案两次发回重审均未能解决存在的问题，建议二审法院依法纠正。

　　本院查明

　　本院二审经审理认定，

　　1.2010年，牡丹江名震公司开发镜泊小镇，拟向牡丹江农业发展银行申请基础设施项目贷款5亿元。经关长煜介绍，刘鹏以乾通公司的名义与名震公司签订专项财务顾问协议，做贷款立项审批报告，担任贷款专项财务顾问。2012年7月，名震公司支付给乾通公司财务顾问费后，刘鹏为感谢潘若文的帮助，在哈尔滨红旗大街某宾馆一楼大厅，关长煜、刘鹏送给潘若文4万元。

　　2.2009年至2012年期间，宏源证券公司与乾通公司签订了专项财务顾问协议书，约定宏源证券公司在实际收到萍乡城市建设投资发展公司按承销协议金额支付的全部主承销费承销总金额的15%作为财务顾问费。2013年1月11日，宏源证券公司向乾通公司支付专项财务顾问费189万元。2013年1月19日，刘鹏从丁桂花名下哈尔滨银行账户6224254510800178478取款60万元。同日，刘鹏将60万元送给易立新，易立新收下3万元，余款57万元让刘鹏存入杨宜萍中国农业银行账户6228481586010413364。

　　上述犯罪事实有公诉机关举证，经当庭质证查实，本院予以确认下列证据证实：1.书证有刘鹏户籍证明、到案经过、任职情况说明、专项财务顾问协议、名震公司记账凭证、宏源公司记账凭证、汇款凭证、存取款凭条、萍乡市企业债券发行项目立项推荐书、萍乡市企业债券项目可行性研究报告、哈尔滨银行文件、乾通公司相关材料、金世纪公司相关材料、牡丹江名震公司的长期借款单、刘鹏笔记本记录、萍乡二期立项推荐书和可行性报告、乾通公司对账单、宏源证券公司财务账、哈尔滨银行个人业务凭证、哈尔滨农行存款凭条、杨宜萍农行存款明细及其取款凭条、易立新干部履历表、借条、检察机关出具的情况说明、扣押清单、黑龙江省单位资金往来结算票据;2.证人关长煜、易立新、潘若文、单鹏、曹如鹏、李松全、丁连盟、袁金兰、杨宜萍、易静、贺德清、史文清的证言;3.刘鹏的供述和辩解(2014年11月20日讯问笔录)。

　　上诉人刘鹏二审提交的证据有：

　　(1)黑龙江省人民检察院关于易立新、贺德清涉嫌犯罪线索指定管辖函复印件。证明根据刘鹏的检举揭发，检察机关对此二人立案。

　　(2)关于关长煜、潘若文庭审记录和判决书复印件。证据来源为律师调取，证明关长煜和潘若文在他们的案件中对刘鹏在本案中所起的作用只是帮忙，不存在谋取不当利益和合谋。第(1)份证据，该指定管辖函左上角标注为“机密”，该函的来源不清，证据来源合法性存疑，亦不能证明与本案之间的关联性。证据(1)(2)均无被调取单位印鉴和公章，证据来源不具有合法性，不予采信。

　　上诉人刘鹏当庭申请对在侦查阶段制作的八份讯问笔录进行非法证据排除。具体为：(1)2014年11月18日19时13分至22时01分讯问笔录;(2)2014年11月18日19时18分至19时33分讯问笔录;(3)2014年11月19日12时13分-15时25分自首笔录;(4)2014年11月20日14时35分-15时16分讯问笔录;(5)2014年11月20日15时54分-17时42分讯问笔录;(6)2014年12月5日9时20分-9时55分讯问笔录;(7)2014年12月31日14时13分-15时42分讯问笔录;(8)2015年8月3日15时10分-16时59分讯问笔录。经过法庭调查，其中第(1)(2)(3)(5)(6)(7)(8)笔录，公诉机关没有提供同步录音、录像证实取证过程的合法性，违反了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条第二款规定，以上讯问笔录应当依法排除。第(4)份讯问笔录有当日录音、录像佐证，且录音、录像内容与笔录内容基本一致。从录像内容来看，刘鹏供述时情绪平稳，意思表达清楚，能够排除受到刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取证，能够作为证据使用。

　　本院二审认为，上诉人刘鹏在经济活动中，与关长煜共同感谢潘若文在名震公司做立项报告中提供的帮助，谋取竞争优势，送给潘若文4万元，构成行贿罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

　　再审中黑龙江省人民检察院大兴安岭分院意见：

　　一、原审公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，原审人民法院判决认定事实错误。起诉书指控，2012年7月在牡丹江名震投资发展有限公司支付给哈尔滨乾通企业管理咨询有限公司财务顾问费后，刘鹏与关长煜共同送给潘若文人民币4万元;2013年1月份宏源证劵公司支付给被告人刘鹏的哈尔滨乾通企业管理咨询有限公司萍乡二期专项财务顾问费189万元后，关长煜和刘鹏为感想萍乡市城投公司总经理易立新在发行城投债过程中给予的帮助，送给易立新人民币60万元。原审判决认定被告人刘鹏为感想潘若文、易立新的帮助分别给予二人人民币4万元和60万元，该认定未体现关长煜在其中所发挥的作用，与事实不符。关长煜在两起行贿犯罪中发挥了重要作用，刘鹏与关长煜系共同犯罪，对此判决未予认定，系认定事实错误;

　　二、原审判决适用法律错误。被告人刘鹏系与他人共同犯罪，应适用《刑法》总则第二章第三节共同犯罪的相关条款，原审判决为认定刘鹏共同犯罪，未对其在共同犯罪中的作用加以区分，未适用上述法律条款，将直接影响到量刑的准确性，属适用法律错误。刘鹏在原审庭审中拒不认罪、庭审供述推翻了侦查阶段的供述，否认侦查阶段其供述的真实性，上诉阶段否认侦查阶段自首笔录的真实性，依据相关司法解释，不再符合自首的认定条件，故原审判决认定刘鹏自首并据此对其从轻处罚，系适用法律错误;

　　三、原审判决适用缓刑不当。根据《刑法》第七十二条第一款规定，宣告缓刑，需要符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个基本条件。原审被告刘鹏在原审多次庭审中拒不认罪，认罪是悔罪的前提，故刘鹏未有悔罪表现，不符合关于适用缓刑的条件，不应适用缓刑。

　　再审中原审被告人刘鹏辩称：我作为金世纪公司和乾通公司的开办人，在与牡丹江名震公司和宏源证卷公司两个法人单位签订和履行《财务顾问协议》过程中，完全履行了经济合同的义务，有权收取合同约定的价款，我个人在工作中付出智力劳动后有权收取合同约定的价款。我个人和我的两个公司与江西省萍乡市城市投资公司没有发生经济业务，没有形成经济法律关系，与其主要领导易立新、贺德清根本不认识，更谈不上有经济往来，没有行贿的理由和动机，更没有行贿的事实。为此，恳求法院：

　　一、要求公诉方提供关押我期间提取的全部笔录和同步录音录像，以洗清我行贿潘若文和易立新的冤假错案;

　　二、重新审理确定(2018)黑27刑终13号刑事裁定书的合理和合法性。

　　1、仅仅认定犯罪事实是行贿4万元，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金15万元依据何在;

　　2、判处对被告人刘鹏的违法所得1290000.00元予以收缴的理由何在;

　　3、裁定中认定的“谋取竞争优势”是如何确定的，名震公司项目是在名震公司与其他咨询公司合作并被银行拒绝贷款后，为了避免国家项目损失，潘若文找到关长煜，并通过关长煜找到刘鹏的乾通公司做的项目。乾通公司的收费远远低于市场水平，不但没有谋取竞争优势，反而是以劣势收费完成的项目。这些内容在潘若文案件卷宗中的张光明、孟凡平、张朋德等人的笔录均可证明;

　　4、裁定书中认定刘鹏8份笔录中唯一能够作为证据使用的2014年11月20日14时35分-15时16分的询问笔录存在重大问题，也是非法证据，应予以排除。

　　一是办案机关并没有提供同步录音录像关盘。检察机关提供的录音录像关盘询问时间为2014年11月20日15时25分，不是与询问笔录相对应的关盘。

　　二是加区检察院于2014年11月17日作出的立案决定书对刘鹏立案侦查的理由是涉嫌利用影响力受贿，而确定行贿罪的黑龙江省人民检察院大兴安岭分院逮捕决定书的日期是2014年12月4日。这份关盘的案由为涉嫌行贿。

　　三是该份笔录中的内容存在重大问题，与名震公司签订协议的是乾通公司，而笔录中写的是金世纪公司。同时本案及相关案件对潘若文通过关长煜索贿40万元没有确认。

　　三、要求法庭调取新证据。

　　1、潘若文的生效刑事判决书;

　　2、我本人的笔记本原件;

　　3、关长煜的生效刑事判决书;

　　4、易立新的借款条原件。

　　再审庭审中刘鹏的辩护人冯慧丽辩护称：

　　1、请法庭对2014年11月20日14时35分至15时16分询问笔录予以排除。理由是因提供的录音录像时间上具有偏差。该笔录中仅有刘鹏涉嫌行贿潘若文4万元的供述，仅能认定行贿潘若文4万元的事实。笔录中体现刘鹏不仅给潘若文4万元感谢费，还另行给付潘若文40万回扣款，潘若文是国家公职人员，其收取40万元的性质是什么;

　　2、根据易立新一案中易立新的供述，可以确定易立新同关长煜勾结，利用刘鹏的公司进行索贿、行贿，刘鹏全程没有参与并不知情，因刘鹏不具有同易立新和关长煜意思联络的情况，且刘鹏本人无犯罪的故意，据此，刘鹏不具有犯罪故意;

　　3、潘若文在其本人案件中已经免于起诉，潘若文所得4万元刘鹏就不应因分配这4万元获刑;

　　4、一审法院支持公诉机关追加起诉并收缴刘鹏的129万元错误。本案因对非法证据的排除导致没有可以认定刘鹏具有行贿易立新60万元的事实证据，那么据此认定刘鹏公司收取商业活动中189万元系违法收入，缺少法律及事实上的证据。

　　再审查明事实与本院二审认定事实一致，予以确认。

　　本院认为

　　本院认为，关于原审被告人刘鹏及其辩护人申请对本案在侦查阶段检察机关对刘鹏的询问笔录(2014年11月20日14时35分至15时16分询问笔录)进行非法证据排除的问题。经查，该笔录有公诉机关提供的录音录像光盘予以佐证，该录音录像的内容、录制的时间、地点等与笔录的内容、笔录形成的时间、地点相一致，笔录的取得不存在违法之处，可以作为证据使用。

　　关于原审被告人刘鹏送给潘若文4万是否构成行贿罪的问题。经查，刘鹏在侦查阶段检察机关于2014年11月20日的询问笔录中供述“潘若文在我为名震公司做立项报告中提供的帮助，为了感谢他，我才送给潘若文4万元钱的”，该供述与潘若文的供述、关长煜的证言、刘鹏的笔记本、乾通公司与名震公司签订的财务顾问协议、乾通公司的对账单相互印证，能够证明刘鹏与关长煜二人共同向潘若文行贿的犯罪事实。原审判决对此事实的认定清楚，证据确实充分。

　　关于原审被告人刘鹏给付易立新60万元是否构成行贿罪的问题。经查，公诉机关指控刘鹏与关长煜共同向易立新行贿，有关长煜的证言证实，但该证言的内容与刘鹏的供述内容和另案处理的被告人易立新的供述内容不一致，证据之间没有形成证据链条，不能相互印证，公诉机关指控刘鹏向易立新行贿60万的证据不足，原审判决认定刘鹏向易立新行贿60万元属认定事实错误，予以纠正。