内容提要：就电信诈骗而言，在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂(如果被害人在24小时之内可以取消转账或前往银行止付的，则经过24小时之后为诈骗既遂)。在事前没有通谋的情况下，取款人在电信诈骗正犯者既遂后实质性终了之前帮助取款的行为，不能成立诈骗罪的共犯，只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人，即使表面上没有语言、文字的事前通谋，也能够成立诈骗罪的共犯。换言之，虽然第一次取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但在事实上形成心理默契的情况下，后面的取款行为应当成立诈骗罪的共犯。取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪的共犯的，应当作为包括一罪处理，认定为诈骗罪(但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额)，不实行数罪并罚。
关键词：电信诈骗;取款人;共犯;罪数
从参与的时间上看，电信诈骗案件中的取款人既可能是事前就将自己的银行卡提供给电信诈骗的正犯者，然后再帮助取款，也可能是中途使用电信诈骗正犯者提供的银行卡帮助取款。从参与的作用来看，帮助取款的行为既可能促进了电信诈骗的结果，换言之，帮助取款行为与电信诈骗的结果之间具有因果关系，也可能与电信诈骗结果之间没有因果关系，还可能是部分行为与电信诈骗结果之间具有因果关系，部分行为与电信诈骗结果之间没有因果关系。从参与的心态上看，取款人既可能明知是电信诈骗所得而帮助取款，也可能不明知是电信诈骗所得，但知道是非法所得而帮助取款。上述各种情形交织在一起，就使得相关案件的处理非常复杂。
没有疑问的是，如果取款人明知他人将要实施电信诈骗行为，却将自己的银行卡提供给他人，事后又帮助取款的，就成立电信诈骗的共犯(帮助犯)甚至是共同正犯。就此而言，笔者于本文中不展开讨论。笔者于本文中要解决的是以下三个问题。第一，从不法层面来说，取款人是只能在电信诈骗既遂之前实施参与行为的才成立共犯，还是在电信诈骗既遂后实质性终了之前实施参与行为也能成立共犯?这关涉帮助犯的参与时间问题。第二，在事前、事中不存在文字、语言通谋的情况下，在特定的电信诈骗正犯者诈骗既遂后多次帮助取款的，能否成立电信诈骗的共犯?这个问题的核心是，如何理解和判断“事前通谋”，也可以说，是如何理解和判断帮助犯的(心理)因果性的问题。第三，在连续多次帮助取款的行为中，前面的行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为成立电信诈骗罪的共犯的，在罪数问题上应当如何处理?
一、帮助犯的参与时间
关于承继的共犯，本文以中间说为前提。换言之，如果行为人参与了犯罪的部分构成要件要素，就可能成立共犯。例如，“在诈骗罪中，正犯者已经实施诈骗行为并引起了受骗者的认识错误，第三者从被害人开始受损害时参与的(例如搬走所骗取的财物)，也应作为帮助犯处罚”。
根据中间说，在电信诈骗既遂之前参与取款的，当然能成立诈骗罪的共犯。问题是，如何确定电信诈骗的既遂时间?
电信诈骗行为所成立的是诈骗罪，故必须明确诈骗罪的构造。日本刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分(或交付)财产→行为人或者第三者取得财产→被害人遭受财产损失。然而，在德国，成立诈骗罪并没有要求行为人取得或者使第三者取得财产这一环节。这是因为，日本的通说将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪，而德国的通说将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪。不过，即使在德国，从既遂的角度而言，事实上也不可能缺少“行为人或者第三者取得财产”这一环节，否则，要么被害人没有财产损失，要么导致诈骗罪与故意毁坏财产罪在客观上难以区分。
就电信诈骗而言，应当肯定的是，在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂。这是因为，在这种情况下，被害人已经基于认识错误处分了资金，而且行为人取得或者使第三者取得了资金，被害人也遭受了财产损失。所以，不管采取什么学说，都必须认定为诈骗既遂。例外情形是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会于2016年9月23日联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》，要求从2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，转账人在24小时之内，可以取消转账或通过银行止付。据此，即便被害人实施了处分行为，形式上将资金转入犯罪人指定的账户，但在24小时内被害人可以毫无障碍地取消转账或者通过银行止付，犯罪人不能从账户取走资金，也不能转移资金，因此，不能认定电信诈骗已经既遂。换言之，在经过24小时之后，被害人不能取消转账和通过银行止付时，电信诈骗的行为人便取得了资金，因而成立诈骗既遂。
可见，不管是从行为人或第三者取得财产的角度而言，还是从被害人是否遭受财产损失的角度而言，只要资金汇入被告人指定的账户，且被害人不能毫无障碍地取消转账和通过银行止付，就应认定为电信诈骗的既遂。至于电信诈骗的犯罪人最终是否将资金转入其他账户，并不影响既遂的成立。
然而，有一种观点认为：“第一，在一级卡诈骗模式中……在以下情形下，应认定为犯罪未遂：(1)被害人汇出资金，但由于跨行、异地等原因，资金尚未到达行为人账户的情况下，行为人对该笔资金没有取得实际控制权，被害人仍可以通过银行冻结、止付等方式挽回损失的;(2)资金虽然到达行为人账户，但被害人意识到被骗并报警后，侦查机关通知银行对该账户采取冻结等措施的;(3)被害人的资金虽然已经到达行为人账户，但是行为人在取款途中被抓获的……第二，在多级卡诈骗模式中，被害人的资金仅仅汇入了行为人提供的指定账户，还不能认定为既遂，因为在此种电信网络诈骗中，犯罪行为并未实行终了，要待职业取款人或者其他人员将资金从指定账户分转到多个下级账户后才能认为犯罪既遂……在多级卡诈骗模式中，如果取款人在资金打入一级账户后，帮助正犯分转到数个下级账户以及从多个下级账户取款的行为都构成共同犯罪;如果仅仅是在资金已经被分转到数个下级账户后，再帮助取款的，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”根据这种观点，在被害人将资金汇入行为人账户后，由于还没有构成诈骗既遂，即使事前没有通谋，此时帮助电信诈骗的正犯者取款的，也成立诈骗罪的共犯。另一种观点则认为，帮助犯之成立时点在于法益是否受到了终局性的侵害，在法益尚未实质性、终局性地受到损害时，即便犯罪构成要件意义上的犯罪结果已经出现，已经既遂，也可以成立帮助犯。就电信诈骗而言，“行为人以诈术骗得被害人将存款转入指定的人头账户内，再指示此时加入的车手(即专门取款人——笔者注)前往提款机取款。由于行为人施行诈术，让被害人陷于错误并处分财产，只是对他人财产制造危险，直到领出款项时才实现终局的损害，车手的行为是对实现终局目的提供助益”。据此，在既遂后实质性终了前参与取款的，也成立电信诈骗的帮助犯。
不难看出，上述两种观点对既遂的认定标准不同。前一种观点将既遂标准推迟到正犯者可以没有障碍地取出账户中的资金或者已经取出账户中的资金，据此，在此之前，帮助取出资金的人都可以成立诈骗罪的共犯。后一种观点虽然没有推迟既遂时间，但认为在既遂之后实质性终了之前帮助取款的，也成立诈骗罪的共犯。换言之，虽然这两种观点就既遂标准提出的时间不同，但就共犯的成立时点而言，则形成了相同结论。
最高人民检察院于2018年11月9日发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(以下简称：《办案指引》)指出：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”其同时规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的，需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此，应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。”上述规定究竟是如何理解和认定电信诈骗的既遂标准的，并不清楚，似乎在被害人将资金汇入行为人指定的账户后，取款人也能成立诈骗罪的共犯。因为即使是专门取款人，也未必存在事前通谋。不过，在没有事前通谋的情况下，认定专门取款人对诈骗既遂起到了至关重要的作用，要么是推迟了电信诈骗的既遂时点，要么肯定专门取款人与电信诈骗正犯存在事前通谋。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称：《电信诈骗意见》)指出：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”这一规定究竟是如何确定电信诈骗的既遂标准的，还难以确定，但就帮助犯的成立时点而言，似乎与上述两种观点相同。因为就“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”情形而言，《电信诈骗意见》并没有将事前通谋规定为要件，只是以“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”为要件，但“明知”并不符合事前通谋的要求。于是，在被害人将资金汇入电信诈骗正犯者指定的账户后，取款人明知是电信诈骗所得而套现、取现的，也成立诈骗罪的共犯。这一点正是笔者于本文要讨论的问题。当然，笔者也注意到其中有“法律和司法解释另有规定的除外”的表述。这是否意味着如果套现人、取款人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得的除外呢?从字面含义上看，或许也能做出这样的回答。然而，在本犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间，总是要优先适用本犯的规定，而不是优先适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定。在此意义上说，难以认为上述“法律和司法解释另有规定的除外”的规定意味着取款行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪时就不认定为诈骗罪的共犯。因此，仍然存在着如何确定帮助犯的参与时间的问题。
概言之，在事前没有通谋的情况下，取款行为是否成立电信诈骗的帮助犯，取决于如何理解帮助犯的参与时点，而这一点不仅在刑法理论上存在争议，而且司法解释的规定也并不明确。
如前所述，只要被害人将资金转入行为人指定的账户，就应当认定为诈骗既遂(2016年12月1日是需要经过24小时的例外，下同)，因此，在此仅需要讨论的是，在诈骗既遂之后实质性终了之前，是否存在承继的共犯，如果进一步提升，问题则是，正犯行为在法律上已经既遂，但还没有实质性终了或者完结时，后来的参与者能否成立承继的共同正犯(或承继的帮助犯)。
德国判例与在学说上受到广泛支持的观点认为，在法律上既遂而没有实质性终了时，仍然可能成立共同正犯(承继的帮助犯)。例如，H. Jescheck与T. Weigend指出：“对于帮助的时间，要宽泛地把握，不需要在实现某个构成要件要素时提供帮助……不仅在正犯行为的形式的既遂时期之前，而且与共同正犯一样，在正犯行为的实质性终了前也可能成立帮助犯。”所谓实质性终了时，就是指犯罪结果得到保障时。例如，盗窃犯将围墙内的金属转移到围墙外并且隐藏在附近的场所时，盗窃罪就已经既遂。后来，行为人受盗窃犯之托将金属从隐藏的场所取走的，德国判例认定行为人构成盗窃罪的帮助犯，因为行为人在实质性终了时实施了援助行为。在形式的犯罪既遂与实质性终了之间，对于区分帮助犯与赃物犯罪起决定性作用的界限是“正犯者的认识和意志”，德国判例同时认为，是帮助还是庇护犯人，是事实问题。又如，A窃取他人财物后被被害人追赶，B帮助A摆脱被害人的追击，使其获得财物的，也同样被认定为盗窃罪的帮助犯。再如，在正犯走私物品后，第三者否认暂时持有隐匿的走私物品的，被认定为脱税罪的帮助犯。
然而，笔者难以赞成这种观点，不主张将这种观点引入我国刑法理论与司法实践，理由如下。
第一，“实质性终了”这一概念并不存在于我国刑法中，不管是就窝藏、包庇罪而言，还是就掩饰、隐瞒犯罪所得罪而言，刑法条文都没有以“实质性终了”作为前提条件。例如，我国《刑法》第310条第1款前段规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这一规定显然没有要求在犯罪实质性终了后帮助犯罪人逃匿或者作假证明包庇的，才成立窝藏、包庇罪。又如，我国《刑法》第312条第1款前段规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其中的“犯罪所得”，并没有要求是确定的、得到保障的犯罪所得;相反，只要正犯者已经既遂，就应当认定为“犯罪所得”。既然如此，将参与行为推后至实质性终了前，就意味着将大量的窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为本犯的共犯予以处罚，结局大多是导致处罚更重。换言之，在财产罪等犯罪中，使用刑法上并不存在的“实质性终了”这一概念，不但扩大了共犯的处罚范围，而且加重了对相关行为人的处罚，存在违反罪刑法定原则之嫌。
第二，将财产犯罪与侵害人身权利的犯罪相比较也可以发现，主张犯罪既遂后实质性终了前的参与行为成立共犯的观点存在不协调之处。例如，就杀人、伤害等侵犯人身权利的犯罪而言，只要正犯者犯罪既遂，除了持续犯之外，在既遂之后的参与行为不可能构成正犯所犯之罪的共犯。既然如此，对财产犯罪而言，也应当以既遂与否作为参与行为是否成立共犯的时间标准。只有这样，才是协调一致的。或许有人认为，财产犯罪大多是状态犯，而侵犯人身的犯罪大多是即成犯，所以两者有别。然而，正是因为财产犯罪是状态犯，所以，刑法特别规定了洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。不能因为参与人客观上可能在既遂后实施援助行为，就忽略我国《刑法》第191条、第312条的适用。
第三，德国判例主张“正犯者的认识和意志”对于区分帮助犯与包庇犯罪起着决定性作用。然而，“‘正犯者的认识和意志’如何能够决定包庇与帮助的区分，是不明确的。因为行为人的认识与意志中，只是包含了行为人在正犯者的行为完成了后援助了正犯者这一事实，而这一事实并不反映其所实施的行为是包庇犯人还是帮助正犯。即使能反映，也不依赖于这一事实。这是因为，这个问题不是由正犯者的意图来决定的，而是必须由法秩序来决定的法律问题。‘正犯者的认识与意志’只是可以由法官任意填充的空洞公式”。概言之，在电信诈骗中，取款人的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得还是电信诈骗的帮助犯，并不是由电信诈骗正犯者的认识与意志决定的;根据刑法规定，取款人的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得时，不因为电信诈骗的正犯者以为取款人是帮助自己诈骗，就认定取款行为成立诈骗罪的帮助犯。取款人的认识与意志也不能决定取款行为的客观性质，只是有可能因为影响责任进而对罪名的确定产生影响。取款人以为自己是在帮助正犯者实施诈骗行为的，也不妨碍根据刑法规定认定其行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
第四，主张在既遂后“实质性终了”前可以成立共犯的观点，具有浓厚的主观主义色彩。因为这种观点所考虑的是，正犯是否确保了自己的犯罪所得，是否彻底实现了自己的非法占有目的，于是，在正犯还没有确保自己的犯罪所得时，帮助正犯确保犯罪所得的，就成立共犯。然而，非法占有目的原本只是主观的超过要素，不需要客观上存在对应的事实。在承继共犯认定的问题上，以非法占有目的是否确定地实现作为是否成立帮助犯的时间点，明显超出了构成要件的要求，换言之，这是在构成要件之外确定共犯的成立。只要站在法益侵害说的立场，考虑被害人的利益是否受到了损害，结论就完全不同。例如，在前述盗窃犯将他人围墙内的金属转移到附近隐藏起来之后，被害人就完全丧失了自己对财物的占有，盗窃犯也完全占有了财物。在这种情况下，仅因为盗窃犯还没有完全实现自己的利益，就认可参与者构成盗窃罪的共犯，明显过于重视了正犯的主观内容。
第五，最为严重的问题是，实质性终了的界限极不明确。如前所述，所谓实质性终了，是指结果得到保障，问题是，结果得到保障的标准是什么呢?在取得占有的犯罪中，德国判例采取的标准是“确保赃物的安全”。问题是，这一标准又该如何判断?例如，在盗窃犯的场合，是要将赃物转移至正犯家中才是确保了赃物的安全，还是只要离开被害人相当远的距离就是确保了赃物的安全，抑或是变卖、处理之后才是确保了赃物的安全?倘若在取得占有的犯罪中都难以确定实质性终了的界限，在其他犯罪中就更难确定界限了。
第六，在部分场合，主张既遂后实质性终了前的参与可以成立共犯的观点，也可能导致将同时正犯认定为片面的帮助犯。例如，在甲对建筑物点火后，建筑物已经独立燃烧时，与甲没有通谋的乙迅速将汽油倒在建筑物上，并由此产生迅速烧毁的结果。如果采取上述观点，就会认定乙为放火罪的帮助犯。然而，乙的行为是独立的放火罪的正犯行为，甲与乙是放火罪的同时正犯，而不是帮助犯。
综上所述，在事前没有通谋的情况下，在电信诈骗正犯者既遂后帮助取款的行为，不能成立诈骗罪的共犯。如果取款人明知是电信诈骗所得而帮助取款，则成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、帮助犯的事前通谋
众所周知，根据因果共犯论，只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时，才能认定帮助犯的成立。
首先，既然采取因果共犯论，就只能采取正犯结果说。换言之，共犯的处罚根据在于通过正犯引起符合构成要件的法益侵害结果，因此，只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。如果帮助行为对构成要件结果的出现没有产生影响，就不可能将正犯结果归属于帮助行为，帮助者就不可能承担既遂的责任。要认定共犯通过正犯引起了构成要件结果，就要求帮助行为促进了正犯结果。否则，就不可能认为，帮助行为通过介入正犯行为造成了法益侵害结果。
其次，只要区分对未遂的帮助与对既遂的帮助，就必须采取正犯结果说。如果将对结果没有促进的行为作为对既遂的帮助犯予以处罚，便使得对未遂的帮助与对既遂犯的帮助之间丧失了界限。例如，甲意欲盗窃他人汽车，让乙提供用于盗窃汽车的钥匙。乙将钥匙提供给甲后，甲使用该钥匙时，却不能打开车门。于是，甲用其他方法盗走了汽车。显而易见的是，乙的帮助行为与甲盗窃既遂之间不存在物理上的因果性，倘若乙的帮助行为与甲的盗窃结果之间也缺乏心理上的因果性(该案是否存在心理的因果性是另一个有争议的问题，笔者于本文中不展开讨论)，则乙仅承担盗窃未遂的责任。
