当事人信息

　　抗诉机关广东省人民检察院。

　　原公诉机关广东省东莞市市区人民检察院(机构变更后为东莞市第二市区人民检察院)。

　　原审被告人麦赞新，男，1968年4月24日出生，汉族，初中文化，广东省东莞市人，户籍地东莞市。系东莞市长新实业发展有限公司(以下简称长新公司)、东莞市东亚商业投资有限公司(以下简称东亚公司)法定代表人。2006年6月8日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，同年7月13日因涉嫌职务侵占罪被逮捕，同年8月4日被取保候审。2008年7月22日被原东莞市人民法院取保候审。2009年1月21日被东莞市第二人民法院取保候审。2009年7月7日被东莞市第二人民法院逮捕。2010年3月26日及同年9月26日被东莞市第二人民法院取保候审。

　　辩护人杨峰，广东莞信律师事务所律师。

　　辩护人郑磊，北京市隆安律师事务所律师。

　　诉讼参与人陈某1，男，1962年7月4日出生，汉族，身份证号码350521196207044534，户籍地福建省惠安县净峰镇赤土尾村坑尾亭207号。

　　委托代理人王小渊、冯鼎峰，广东万言律师事务所律师。

　　审理经过

　　广东省东莞市第二人民法院审理原东莞市市区人民检察院(东莞市第二市区人民检察院)指控原审被告人麦赞新犯职务侵占罪、挪用资金罪一案,于2009年7月22日作出(2009)东二法刑初字第96号刑事判决。原审被告人麦赞新不服，提出上诉。东莞市中级人民法院于2010年3月9日作出(2009)东中法刑终字第395号刑事裁定，撤销上述判决，发回重新审判。

　　东莞市第二人民法院重新审理后于2010年10月26日作出(2010)东二法刑重字第1号刑事判决。东莞市第二市区人民检察院提出抗诉。东莞市中级人民法院于2011年6月28日作出(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

　　判决生效后，广东省人民检察院于2014年12月23日以粤检诉一审刑抗〔2014〕14号刑事抗诉书，按照审判监督程序，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员付书林、刘荣宏出庭履行职务，原审被告人麦赞新及其辩护人郑磊、杨峰，诉讼参与人陈某1及其委托代理人王小渊到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　一审法院查明

　　广东省东莞市第二人民法院一审经审理查明：2003年初，被告人麦赞新与陈某1、苏某1三人得知东莞市大岭山镇颜屋村委会有土地出让，有意购买该土地进行房地产开发并与颜某委会商谈。2003年4月7日，麦以其及妻子蔡某1经营的长新公司名义支付20万元订金给颜某委会。2003年4月18日，被告人麦赞新与陈某1、苏某1以注册资金共计50万元登记成立以上述三人为股东的东莞市东亚商业投资有限公司，麦赞新任公司法定代表人。2003年7月10日，麦赞新代表东亚公司与东莞市大岭山镇房地产开发公司、颜屋村委会，在大岭山镇法律服务所见证下签订了《土地使用权转让合同书》，取得颜某委会约750亩土地进行开发。随后东亚公司陆续支付土地投资款，在2003年7月25日以东亚公司的名义转了610万元给镇资产公司作为支付镇房地产公司的商住用地指标费。同年11月11日，以东亚公司名义用200万元购买大片美村的用地指标。同年8月1日、12月19日以东亚公司的名义各转100万元给颜某。至2003年12月19日止，东亚公司共为该土地投资项目支付10100500元(含500元见证费)。2004年1月，麦赞新以东亚公司法定代表人的身份要求将上述《土地使用权转让合同书》终止履行，并以长新公司名义重新与颜屋村委会和大岭山镇房地产开发公司签订新的《土地使用权转让合同书》。此后，麦赞新以其夫妻名下的长新公司等多间公司名义支付上述土地开发相关款项。

　　2005年6月9日，麦赞新与陈某1用两人共有的厂房做抵押，以东亚公司名义向农行长安支行贷款660万元，随后麦赞新将上述660万元贷款中的50万元用于支付该笔贷款利息，余款610万元用于麦名下的长新等多家公司的经营活动。

　　2006年4月30日，陈某1以麦赞新私自变更土地开发合同主体，侵害东亚公司其他股东权益，涉嫌职务侵占罪为由向东莞市公安局报案，同年6月8日，公安机关将麦赞新抓获归案。2006年8月16日，被告人麦赞新在取保候审期间提前偿还上述尚未到期的贷款。

　　上述事实，有经原审庭审质证的书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人的供述等证据证实。

　　东莞市第二人民法院第一次一审作出(2009)东二法刑初字第96号刑事判决认为，被告人麦赞新利用担任东亚公司法定代表人，保管公司印章的职务便利，私自将原由东亚公司签订并已投入了10300500元开发资金的土地使用权转让合同，变更为由其夫妻所有的长新公司开发，后又将该土地使用权转让牟利，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪;被告人麦赞新又挪用东亚公司资金归个人使用，数额巨大，其行为又构成挪用资金罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：被告人麦赞新犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产500万元;犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。总和刑期十三年，并处没收财产500万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产500万元。

　　一审法院认为

　　东莞市中级人民法院第一次二审作出(2009)东中法刑终字第395号刑事裁定认为，原判认定事实不清，证据不足，遂撤销上述判决，发回东莞市第二人民法院重新审判。

　　东莞市第二人民法院第二次一审作出(2010)东二法刑重字第1号刑事判决认为，公诉机关指控被告人麦赞新犯职务侵占罪及挪用资金罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定，判决被告人麦赞新无罪。

　　东莞市中级人民法院第二次二审作出(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定认为，检察机关指控原审被告人麦赞新犯职务侵占罪和挪用资金罪的证据不足，原审法院认定麦赞新犯职务侵占罪和挪用资金罪证据不足，判决麦赞新无罪适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，驳回抗诉，维持原判。

　　再审请求情况

　　广东省人民检察院抗诉认为：

　　(一)现有证据足以证实陈某1、苏某1系东亚公司股东。1.陈某1、苏某1的陈述、东亚公司员工、土地项目村委会人员、项目设计单位人员等证人的证言以及东亚公司章程、工商登记资料、出资验资报告等证据可以证实，陈苏某2均系东亚公司股东，二人实际参与了涉案土地项目谈判、开发等公司经营活动。陈某1履行了增资义务。此外，相关民事诉讼也确认了二人的股东地位。2.垫资不同于出资，不可混淆二者关系以实际出资作为认定公司股东股权的依据。垫资不能取代出资，不能以实际出资作为认定公司股东股权的依据，从而损害陈某1、苏某1的股权利益。

　　(二)现有证据足以证实陈某1确有出资。1.东亚公司成立前后,陈某1与麦赞新均有以共有厂房、宿舍作抵押担保，向银行贷款用于涉案土地项目资金筹款。2.陈某1、麦赞新存在共同委托长新公司、长安健力厂向东亚公司支付共有资金行为，用于支付涉案土地项目投资款及办公费用。3.委托划拨资金属向长新公司、长安健力厂预支的银行贷款，事后该资金存在回流行为，陈某1关于该资金源于贷款的说法并不矛盾。4.麦赞新的辩解不符常情常理，且出具伪造陈某1签名的虚假收据，以掩盖其与陈某1共同贷款用于涉案土地项目的事实。

　　(三)麦赞新的行为构成职务侵占罪。东亚公司是具有法人资格的公司。涉案土地项目在被麦赞新转至长新公司名下、占为已有之前，东亚公司已实际支付投资1030.05万元。麦赞新将涉案土地项目占为己有后，既未付还东亚公司的巨额投资款，也无付还的意思表示，其行为不仅分割了该公司的土地使用权、开发权以及公司、合作股东的可期待利益，更直接分割了公司的财产权。

　　(四)麦赞新的行为构成挪用资金罪。麦赞新利用职务上的便利，挪用东亚公司的银行贷款610万元归个人使用，超过三个月，其行为构成挪用资金罪。

　　原审被告人麦赞新的辩护人辩护提出：

　　1.尽管东亚公司登记的股东有三人，但陈某1、苏某1二人没有履行股东的实际出资义务，其二人不具备成为股东的实质要件，东亚公司实质上是麦赞新的一人公司。

　　2.虽然东亚公司成立前后，麦赞新与陈某1均有以共有厂房作为抵押担保，但陈某1没有实际出资或投资，陈也没有承担任何担保及还款责任。

　　3.有证据证明长新公司《土地使用权转让合同书》是2003年7月10日签订的。东亚公司签订的涉案合同未生效，并未取得该房地产开发项目。麦赞新认为东亚公司是其所有的一人公司，其对公司财产有完全处置权利，其不符合职务侵占罪的主客观要件。

　　4.东亚公司为麦赞新的一人公司，其有权将涉案款项向外投资或者归还长新公司。续贷的660万元由蔡某1、陈某1办理，由蔡某1使用，麦赞新对此并不知情且未参与，认定麦赞新挪用东亚公司第二笔610万元贷款证据明显不足，麦赞新不构成挪用公款罪。

　　经本院审理查明：

　　2003年初，东莞市大岭山镇颜屋村委会有土地出让进行房地产开发，原审被告人麦赞新与陈某1、苏某1等人找到该村委会负责人商谈后，麦赞新代表长新公司与该村委会于2003年4月5日签订了《土地使用权转让合同书》，开发面积约750亩。同年4月7日，长新公司按照约定支付20万元订金给颜某委会。之后，因东莞市大岭山镇政府不认可上述合同，合同未能履行。

　　2003年4月18日，东亚公司注册成立，由麦赞新、蔡某1投入注册资金50万元，登记股东为麦赞新、陈某1和苏某1，其中麦赞新、陈某1各占42.5%的股份，苏某1占15%的股份，麦赞新任该公司法定代表人。2003年7月10日，麦赞新代表东亚公司与东莞市大岭山镇房地产开发公司、颜屋村委会在大岭山镇法律服务所见证下签订了《土地使用权转让合同书》，取得颜某委会上述约750亩土地进行开发。随后，东亚公司陆续支付土地投资款，2003年7月25日，以东亚公司的名义转付610万元给大岭山镇资产公司作为商住用地指标费;同年11月11日，以东亚公司名义转款200万元给大片美村购买用地指标;同年8月1日、12月19日，以东亚公司的名义各转100万元给颜某。截至2003年12月19日，以东亚公司的名义共向该土地投资项目支付10100500元。

　　2004年1月，麦赞新以东亚公司法定代表人的身份要求将上述《土地使用权转让合同书》终止履行，并以长新公司名义重新与颜屋村委会和大岭山镇房地产开发公司签订新的《土地使用权转让合同书》。此后，麦赞新以其夫妻名下的长新公司等多个公司名义支付上述土地开发相关款项。

　　2005年6月9日，麦赞新与陈某1用两人共有的厂房做抵押，以东亚公司名义向农行长安支行贷款660万元，随后麦赞新将上述660万元贷款中的50万元用于支付该笔贷款利息，余款610万元用于麦名下的长新等多家公司的经营活动中。2006年4月30日，陈某1向东莞市公安局报案。2006年8月16日，麦赞新提前偿还上述尚未到期的贷款。

　　认定上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：

　　(一)原审被告人麦赞新的供述与辩解：东亚公司是我个人出资成立，因当时工商局不准夫妻二人成立有限公司，故于2003年4月成立东亚公司时借了陈某1、苏某1的身份证去办理营业执照，具体出资手续、工商登记手续都是由我妻子蔡某1办理，陈某1、苏某1没有实际出过资。东亚公司开始的注册50万元资金及增加的注资750万元资金都是我支付的，具体办理手续、股权变更是由蔡某1经手的，她冒陈、苏某2的签名办理。东亚公司成立之后没有真正运作过，只是叫过长新公司的员工替东亚公司做过账用于年审。东亚公司有关财务的事情都由蔡某1来管。东亚公司没有付过土地款给颜某。长新公司借过东亚公司的账户汇钱给颜屋村和大岭山镇政府。

　　2003年4月份的时候，我用长新公司的名义与颜某委会签了一份土地买卖合同，并于2003年4月7日交了20万元定金给颜某委会。之后，大岭山镇政府说不准村委会买卖土地，要镇政府统一管理。后来，我们又继续与颜屋村委会和大岭山镇政府谈。2003年7月10日,在大岭山镇法律服务所的见证下，东亚公司与颜屋村、大岭山房地产开发公司签订了《土地使用权转让合同书》。法律服务所的梅某说东亚公司盖的公章是繁体字，无法律效力，需要重新签合同。因东亚公司刚成立不久，很多证件都没有，所以我就以长新公司的名义在当天下午重新签订《土地使用权转让合同》，同时写了《保证书》和《协议书》以保证相关后果与颜屋村和大岭山镇政府无关。与颜某委会谈买土地和签合同都是我一个人去的，2003年10月东亚公司增资时，我才告诉陈、苏两人买地的事。买颜屋土地大概花了5000万元，大部分是以长新公司名义支付的，也有以东亚公司名义付款，但钱都是我名下的长新公司或健力公司的。

　　2004年3月份，东亚公司曾向农行长安支行贷款700万元，是以我与陈某1共有的房产作担保的。因陈某1之前有一笔120万元的贷款到期无法清偿，我与陈商定贷款，谁用谁还。贷出来的700万元给了陈某1140万元，陈用其中的120万元还给长安某社，之前还分两次拿了23万元。剩余的537万元由我使用，一部分投入大岭山的土地开发，一部分拿给长新公司使用。陈某1至今未履行还贷义务。2005年5、6月份，蔡某1称上述第一笔贷款700万元已到期，蔡某1挪用长安城建办资金全部还了这笔贷款，之后又向农行贷了660万元，其中50万元作为截留在银行以利息划账，剩下的610万元由蔡处理。

　　关于(2005)东法民一初字8787号民事判决，麦赞新诉陈某1拖欠其垫支的东亚公司增资款367.5万元。法院判决陈偿还麦该款。对于该判决，麦解释称，陈欠其他款未还，其听从律师建议以借增资款为由起诉陈某1，当时起诉是麦没有经过详细考虑而作出的。

　　(二)证人证言

　　1.陈某1的证言：我和苏某1经麦赞新介绍认识大岭山颜屋村主任丁某1，知道颜某有地卖。2003年2、3月份，我们三人商量成立东亚公司进行土地买卖和开发，合共注册资金50万元，我和麦赞新各出资21.25万元，各占42.5%，苏出资7.5万元，占15%。我有实际出资，是从银行取出20万元现金加上我身上的2500元存进我在长安某的个人账户中。开户时，蔡某1跟着一起去，是她填的单，后期的验资、领取营业执照手续由蔡某1办理。

　　后来，我从工商局了解到，麦赞新伪造文件和签名，先把苏某1的股份转让掉，后又恢复为15%，最后又以增资的形式把苏的股份变成0.94%，我的股份占48.06%。增资的股东会议决议和章程修正案是麦赞新拿给我签名。三个股东的股份比例多次变动的原因不清楚，都是麦赞新夫妇去操作的。

　　2003年4月，东亚公司手续未办好，怕项目被人占了，我们用麦赞新夫妇的长新公司名义与颜某签订买地协议。大家还决定用麦赞新名下的长新公司贷款，分三次从农某社和农行贷出了三笔贷款800万元、800万元和400万元，一共是2000万元，用于付土地出让金和房地产开发。2003年7月10日，用回东亚公司名义签订买地协议，后麦赞新带走两份合同原件，我与苏各留存一份复印件。土地合同签订后，麦开始排斥我和苏某1参与管理，我在东亚公司上班到2004年3月离开。2005年12月，麦到法院告我增资不到位时，我才知道那块地被变更到长新公司名下。

　　在未贷到款之前，我共投入425万元到东亚公司，贷到款后，我陆续拿回了255万元，还有170万元在东亚公司。(陈某1后来又称其投入东亚公司的资金有340万元。该340万元有150万元是陈、麦共有厂房的厂租，100万元是通过建设银行转账到长新公司，90万元是现金给蔡某1。另外，还以长新公司名义贷款1950万元，800万元是从农行贷的，另外800万元和350万元是从农某社贷的，投入到东亚公司。)

　　我认为麦赞新没有侵占向农行贷的610万元，因为该笔钱是之前向银行贷700万元的续期，也全部用于大岭山那块地上，麦没有私自侵占该款项。由于前笔700万元贷款已到还款期，蔡某1提出需要向银行办理续期手续，我亦同意并全权委托蔡办理，所以该贷款属前笔贷款的续期，不属东亚公司另外借贷。

　　我认为麦共侵占东亚2290万元，其中340万元是我投入的资金。麦提供的“5030685”号收据(金额140万元)上“陈某1”的签名不是我签的，我未使用过第一笔700万元贷款。

　　2.苏某1的证言：我得知大岭山颜屋村有地卖且可以开发房地产，就告知陈某1、麦赞新，三人商量成立东亚公司经营以上项目。由我负责项目的办证、报批，陈某1与麦赞新负责项目的资金。我占东亚公司15%股份。麦赞新在我不知情的情况下，冒用我的名字多次变更股份，目前我只剩余0.94%的股份。我未出7.5万元的注册资金，办理验资手续时，我提供身份证给蔡某1，她去办，款由麦赞新垫付。

　　东亚公司登记设立之前，麦赞新担心项目被人抢走，以长新公司的名义先与颜某签订合同，后来镇政府干涉，该协议作废。2003年7月，麦赞新一个人代表东亚公司与大岭镇房地产公司、颜屋村委会重新签订了合同。签完合同后，麦赞新告诉我并给我一份合同复印件。

　　我只参与办理该房地产项目的用地指标和报建手续，而有关资金筹集和其他运作均由麦、陈负责。到项目申报资料快完成时，麦赞新就排斥我和陈某1二人参与公司管理。我对东亚公司增资一事不知情，股东会决议上及工商登记资料上所有“苏某1”的签名都不是我本人签的。2005年底，我因在东亚的股权被麦稀释一事与麦打官司期间，才知道买地合同主体已由东亚公司变为长新公司。麦赞新家属在麦因本案被抓后，曾找到我，要求我写出《麦赞新不构成职务侵占罪之情况反映》材料，确认我在东亚未曾出资，陈某1承诺的出资款没有到位。

　　3.蔡某1(麦赞新妻子)的证言：我与麦赞新向某龙、苏某1借身份证成立东亚公司。陈、苏某3没有真正出资，只是挂名股东。东亚公司所有注册资金和经营资金都是我和麦赞新出的。增资的750万元一部分是我挪用城建办的公款，另一部分是我和麦的个人资金，陈和苏没有出过钱。所有银行的存款单、转账单及东亚公司股东决议都是我办理的，陈、苏某2的签名也是我冒签的。陈某1、苏某1从来没有参与东亚公司的经营管理。我与麦赞新共有的东亚公司、长新公司、欧亚公司、竣业公司和健力公司等公司的财务由我负责，业务由麦负责。东亚公司成立后没有经营，也没有实际做账，只是为应付工商年检和银行贷款做了一些报表，是用长新公司的报表做成东亚公司的报表。

　　东亚公司在长安农行前后贷了700万元和660万元。因之前陈某1向长安某社贷了120万元，到期后没有钱还。我提议用陈和麦共有的厂房做抵押以东亚公司名义去贷款，所贷款项谁用谁还。第一笔(2004年3月)贷了700万元，陈拿了140万元，其中120万元用于还贷，20万元拿了现金，当时我对这140万元写了一张收据让陈某1签名。第二笔(2005年6月)贷款660万元全部用于我个人公司经营。资金由我负责，麦不清楚贷款的事。

　　4.邱某的证言：我经陈某1介绍到东亚公司上班，负责记出纳账，陈某2任会计负责记总账、会计报表。陈某1提供的东亚公司部分账目复印件有陈签名，是我根据陈某2整理的票据制作的。我在2003年底离职时复印交给陈某1。蔡某1在东亚公司没有职务，但掌管公司的财务及公章。