当事人信息

　　原公诉机关青海省西宁市城北区人民检察院。

　　原审被告人金定玉，男,1966年2月24日出生,汉族，系青海东阳恒能煤炭有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省东阳市。2012年9月6日因合同诈骗被西宁市公安局刑事拘留，2012年9月17日被逮捕。2012年12月31日被西宁市城中区人民检察院取保候审。2015年9月21日被西宁市城北区人民检察院取保候审。

　　被害单位湖南省娄底市盛益贸易有限责任公司,法定代表人彭某。

　　委托代理人，张重实，湖南湘剑律师事务所律师。

　　审理经过

　　青海省西宁市城北区人民检察院指控原审被告人金定玉犯合同诈骗罪一案，西宁市城北区人民法院于2016年1月20日作出(2015)北刑初字第275号刑事判决:判决被告人金定玉无罪。

　　西宁市城北区人民检察院不服，提出抗诉。西宁市中级人民法院于2016年5月12日作出(2016)青01刑终27号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

　　青海省人民检察院于2017年7月27日作出青检诉一审刑抗(2017)1号抗诉意见，向本院提出抗诉。

　　本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院检察员李晓丽、杨富平出庭履行职务。原审被告人金定玉、被害单位湖南省娄底市盛益贸易有限责任公司(以下简称盛益公司)法定代表人彭某及委托代理人湖南湘剑律师事务所律师张重实出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院查明

　　西宁市城北区人民法院一审认定，2011年7月间，盛益公司法定代表人彭某经安靖平介绍认识了青海东阳恒能煤炭有限公司(以下简称东阳公司)法定代表人金定玉，双方见面洽谈，金定玉向彭某提供了东阳公司的经营资质等文书资料，彭某审查后，于2011年7月16日代表盛益公司与东阳公司签订《煤炭购销合同》，并由安靖平为双方公司担保。2011年7月19日盛益公司给东阳公司支付购煤款200万元。

　　东阳公司收到货款后，7月20日将10万元汇给了连云港哈博国际贸易有限公司(以下简称哈博公司)用于偿还债务，将190万元转入金定玉个人农行账户。

　　金定玉农行账户中190万元，当日(7月20日)转账给张夏良10万元用于支付东阳公司债务，次日(7月21日)转款给青海兆恒煤业有限公司(以下简称兆恒公司)预付购煤款40万元，2011年7月10日东阳公司与兆恒公司签订煤炭买卖合同，合同金额为234万元，2011年7月21日，金定玉账户中40万元转付给兆恒公司出纳胡春梅个人账户，胡春梅于7月22日将该款项转入兆恒公司。后因东阳公司货款不到位，未能履行合同。2011年10月10日，兆恒公司给金定玉退还40万元。

　　后金定玉将该40万元交给渭南市万方冶金炉料有限责任公司(以下简称万方公司)用于归还公司欠款，7月21日西宁市中级人民法院冻结金定玉账户124万元，8月3日扣划该124万元用于支付东阳公司欠四川资中县鑫德能源矿业有限公司(以下简称鑫德公司)债务及诉讼费。

　　另有16万元(于7月22日转款5万元、8月6日转款11万元)转入东阳公司会计李某个人账户，用于公司开支(李某将其中10万元转入哈博公司，其余款项用于支付公司房租、物业费、律师费等)，到2011年8月5日，东阳公司未能如期履行与盛益公司的合同，8月6日经双方协商，签订《煤炭购销合同补充协议》，将合同的履行期限延期至8月11日，并约定了违约责任及违约后由仲裁部门仲裁。8月10日，金定玉将彭某、张某带领至宁夏干塘火车站，告知有部分煤是东阳公司的，8月11日，金定玉手书《协议》一份，提出将煤炭发货期限延长至8月20日，原担保人安靖平签名，盛益公司未在协议上签字。后东阳公司未能履行与盛益公司的合同，经彭某多次催要，2012年1月20日，金定玉通过个人账户给盛益公司还款8万元。2012年9月6日，西宁市公安局经侦支队电话通知，金定玉主动到公安机关接受讯问。2012年12月31日，金定玉给盛益公司还款70万元。

　　一审法院认为

　　一审法院认为,盛益公司与东阳公司在自愿的基础上签订煤炭购销合同，在合同的履行过程中，盛益公司如约给付东阳公司货款200万元，东阳公司法定代表人金定玉为了单位资金交易方便违规操作，将其中190万元转入个人账户中。后其个人账户中124万元被法院强制扣划用于偿还东阳公司的债务，另有40万元支付东阳公司购煤款，还有部分款项用于支付东阳公司债务及日常开支，该合同未能如约履行。公诉机关指控被告人金定玉在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相骗取货款之事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。

　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

　　被告人金定玉无罪。

　　一审宣判后，西宁市城北区人民检察院提出抗诉，被告人金定玉涉嫌合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分：

　　1.被告人金定玉在明知东阳公司背负巨额债务的情况下仍与盛益公司签订买卖合同，将收取的购煤款部分用于偿还公司其他欠款或开支;

　　2.明知公司背负执行给付法定义务仍将大额货款转入个人帐户被法院强制扣划;

　　3.在履行合同过程中隐瞒自己实际上无法履行合同的事实，将别人所有的货物谎称是自己的以取得被害人的信任，虚构货源;

　　4.在购煤预付款被退回后，不向盛益公司返还，而是支付其他公司欠款。

　　综上，被告人金定玉在签订及履行合同中具有诈骗的主观故意，虚构事实，隐瞒真相，其行为构成合同诈骗罪。西宁市人民检察院支持该抗诉意见及理由。

　　原审被告人金定玉辩解自己在与盛益公司签订合同后，积极作为，但是由于货款被法院执行给其他公司，致使合同没能继续履行，没有诈骗的主观故意。

　　其辩护人宁渊提出，金定玉的行为属于民事违约行为，不构成合同诈骗罪：

　　1.盛益公司经过充分考察东阳的经营资质、履约能力、业务往来等情况后，双方自愿签订了煤炭购销合同。

　　2.合同签订前，东阳公司背负的债务和享有的债权基于同一宗煤炭购销合同纠纷，数额两相抵销。

　　3.将盛益公司的购煤款转入金定玉个人帐户，是为了顺应煤炭买卖中现金支付的惯例，资金明细能够证实，款项均用于组织货源或公司正常支出，没有挥霍。

　　4.对盛益公司人员称干塘火车站堆放的煤是自己的，也是为了继续履行合同。

　　5.被告人根本不知道盛益公司的购煤款被法院执行给其他债务人。

　　二审法院查明

　　西宁市中级人民法院二审认定，2007年10月23日，东阳公司成立，法定代表人系金定玉。2011年7月16日，东阳公司与盛益公司签订了《煤炭购销合同》，合同约定由东阳公司负责以铁路运输的方式将3300吨煤炭发往湘潭电厂，并约定在合同签订之后两天内收取货款200万元，待车皮计划下达后再收取50万元，剩余煤款等货到验收后予以结算。

　　2011年7月19日，盛益公司将200万元煤款汇入东阳公司账户。次日，东阳公司用其中10万元归还欠哈博公司的煤款。另190万元转入公司法定代表人金定玉个人账户，用其中10万元支付给司机张夏良先前为公司拉煤的运费。2011年7月21日，支付给兆恒公司40万元购煤款，以履行2011年7月10日双方签订3000吨的价值234万元煤炭买卖合同。16万元转入东阳公司会计李某银行卡上，用于支付公司的房费、税款等日常性经营支出。2011年7月21日，因为东阳公司的其他债务纠纷，西宁市中级人民法院冻结金定玉个人账户，并于8月3日，强制扣划124万元。到2011年8月5日，东阳公司未能按期履行与盛益公司的煤炭购销合同，双方协商后签订补充协议，将合同履行期延至8月11日前。8月10日，金定玉带着盛益公司的工作人员到宁夏干塘火车站，称堆放在车站的部分煤是东阳公司的。8月11日，未能如期履行合同的金定玉自行书写一份协议，提出将煤炭发运期延长至8月20日前，盛益公司拒绝签字认可，原买卖双方担保人安靖平在协议上签字。同年10月10日，因为不能继续支付购煤款，兆恒公司退给东阳公司预付的40万元，金定玉用此款偿还了欠万方公司的货款。此后，东阳公司未能履行合同，经盛益公司多次催促，2012年1月20日、12月31日，金定玉分别还款8万元、70万元。

　　对于原判认定上述事实的书证、证人证言、报案人的陈述、原审被告人金定玉的供述及辩解等证据，经二审庭审出示、质证，予以确认。

　　经查，东阳公司于2007年10月依法成立，具备煤炭经营资质，其后持续正常经营，盛益公司经过考察自愿与东阳公司签订了煤炭购销合同，签订合同当时，虽然东阳公司负有鑫德公司105万元的债务及利息，但同时享有天峻融晖煤业有限公司(以下简称融晖公司)等值的债权及利息，东阳公司有一定的合同履行能力。签订合同后，金定玉为履行合同，组织货源，向兆恒公司支付40万元以履行煤炭购销合同，与当时挂靠在东阳公司的孙建东协商，将孙在宁夏干塘火车站的煤炭发往湖南。

　　原审被告人金定玉将盛益公司给付的购煤款转入其个人账户是便于实现东阳公司的煤炭业务主要用现金方式支付的惯例，将款项用于公司其他业务、公司支出等，属于商业经营中的资金周转行为，其对款项的处分均指向公司正常运营范围，没有用于个人挥霍或无关煤炭经营业务的其他方面。故检察机关抗诉提出，金定玉将盛益公司预付的货款转入个人帐户，收到兆恒退还的货款后拒不退还而用于偿还其他债务，具有占有他人财物的主观故意的抗诉意见不能成立。

　　二审法院认为

　　二审法院认为，原审被告人金定玉所在的东阳公司与盛益公司自愿签订煤炭购销合同，在合同履行过程中，由于东阳公司经营不当，致使合同不能履行，其行为不符合法律规定的构成合同诈骗罪的情形。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项不当，应适用该条(二)项之规定，认定原审被告人金定玉无罪。检察机关关于原审被告人在合同签订及履行过程中具有非法占有他人财物的主观故意和客观行为，构成合同诈骗罪的抗诉意见和理由不能成立，不予支持。原审被告人金定玉及其辩护人提出无罪的辩解及辩护意见成立，予以采纳。

　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回抗诉，维持原判。

　　再审请求情况

　　青海省人民检察院抗诉认为：

　　一、金定玉无履行合同的具体行为和能力及意思表示:

　　1.金定玉的东阳公司与盛益公司彭某签订合同后，将盛益公司200万元中的40万元转给兆恒公司作为前期购煤款。东阳公司与兆恒公司所签订《煤炭买卖合同》与东阳公司和盛益公司签订《煤炭购销合同》约定事项不存在因果关系，金定玉给付兆恒公司40万元前期购煤款，与东阳公司与盛益公司之间的合同的履行无直接关系;

　　2.西宁市中级人民法院扣划124万元不能成为东阳公司不按期履行合同的理由;

　　3.金定玉采用欺骗、隐瞒真相的方式，掩盖自己不能按期履行合同的事实，隐瞒购煤款已被法院强行扣划的事实，延长合同履行期，并将被害人骗到宁夏火车站，谎称车站部分煤是东阳公司的，达到非法占有购煤款的目的。

　　二、在履行合同期间，对购煤款200万元分文没有用于履行合同，主观上具有非法占有的目的。

　　1.金定玉在履行合同中，200万元购煤款分文没有用于履行与盛益公司签订的购煤用途，而是用于抵偿债务、偿还欠款和公司的日常支出，将购煤款占为己有;

　　2.在兆恒公司退还购煤款40万元后，金定玉仍将退款用于清偿公司欠款，无继续履行合同行为和偿还购煤款的积极表示，对盛益公司购煤款非法占有目的明确;

　　3.金定玉在立案前经被害人彭某多次催要，仅归还8万元，另外70万元系立案后由司法机关追缴。在2012年12月31日后，只有还款承诺而无还款的行为。

　　被害单位盛益公司当庭陈述，金定玉为解决资金困难，才和被害单位签订合同。40万元给兆恒公司购煤款与被害单位的合同没有关系。金定玉不具有履行合同的能力，具有非法占有被害单位购煤款的主观故意。

　　金定玉当庭辩称，其不构成合同诈骗罪，由于西宁市中级人民法院扣划124万元的货款，致使合同无法履行。

　　本院查明

　　再审查明的事实和证据与原一审、二审查明的事实和证据一致。

　　再审审理的争议焦点主要有以下两点：一是2011年7月16日金定玉与东阳公司签订《煤炭购销合同》后是否具有履行合同的能力和意思表示;二是金定玉在履行合同期间，对盛益公司的购煤款200万元是否具有非法占有的主观故意。

　　(一)金定玉是否具有《煤炭购销合同》履行能力和意思表示问题

　　经查，2007年东阳公司成立后，东阳公司进行正常的经营活动。2011年7月16日盛益公司法定代表人彭某、张某经过考察了解东阳公司经营情况后，在中间人安靖平担保下，签订《煤炭购销合同》。2011年7月19日，盛益公司将200万元煤款汇入东阳公司账户。次日，东阳公司用其中10万元归还欠哈博公司的煤款。另190万元转入公司法定代表人金定玉个人账户，用其中10万元支付给司机张夏良先前为公司拉煤的运费。2011年7月21日，支付给兆恒公司40万元购煤款，以履行2011年7月10日双方签订3000吨的价值234万元煤炭买卖合同。16万元转入东阳公司会计李某银行卡上，用于支付公司的房费、税款等日常性经营支出。2011年7月21日，因东阳公司的其他债务纠纷，西宁市中级人民法院冻结金定玉个人账户，并于8月3日，强制扣划124万元。2011年8月10日，金定玉带着盛益公司的工作人员到宁夏干塘火车站，称堆放在车站的部分煤是东阳公司的。8月11日，未能如期履行合同的金定玉自行书写一份协议，提出将煤炭发运期延长至8月20日前，盛益公司拒绝签字认可，原买卖双方担保人安靖平在协议上签字。同年10月10日，因为不能继续支付购煤款，兆恒公司退给东阳公司预付的40万元，金定玉用此款偿还了欠万方公司的货款。

　　认定上述事实的证据有:1.东阳公司的企业法人营业执照、出资证明、煤炭经营资格证、税务登记证、组织机构代码;2.盛益公司与东阳公司《煤炭购销合同》、《煤炭购销合同补充协议》、《协议》，3.东阳公司资产负债表和损益表;4.东阳公司与兰州金轮公司签订《物流服务合同》、《补充协议》以及新疆北山矿业有限公司、兰州金轮实业有限公司、东阳公司的《三方协议》;5.兆恒公司情况说明、《煤炭买卖合同》、银行票据;6.东阳公司与万方公司签订的《煤炭购销合同》复印件等书证;7.银行汇票等票据;8.孙建东出具的证明等。证人彭某、张某、李某、朱某、陈某证言、金定玉供述。

　　综上，对上述经过再审庭审出示、质证、采信的证据，参加再审的检察员、被害单位、原审被告人金定玉均不持异议，应予认定。东阳公司的企业法人营业执照、《煤炭购销合同》、银行票据等书证及证人证言均证实，2007年东阳公司成立后，东阳公司进行正常的经营活动。盛益公司法定代表人彭某、张某经过考察了解东阳公司经营情况后，在中间人安靖平担保下，签订《煤炭购销合同》支付200万元货款。金定玉支付购煤款40万元给兆恒公司并找孙建东商议将干塘煤炭发往湘潭，并带领盛益公司彭某、张某到干塘火车站看煤。金定玉行为上具有积极履行《煤炭购销合同》的诚意和行为，由于金定玉经营不善拖欠张夏良的运煤款10万元、哈博公司煤款10万元及拖欠万方公司40万元煤炭款、2011年8月3日西宁市中级人民法院强制扣划124万元的原因，致使金定玉无法给兆恒公司继续打款发煤、也不能申报铁路车皮。因此不能排除金定玉具有履行《煤炭购销合同》的能力。检察机关抗诉意见及被害单位认为,金定玉不具有履行合同的能力及意思表示的意见与查证的事实不符。

　　(二)金定玉在履行《煤炭购销合同》中是否具有非法占有购煤款200万元的主观故意

　　另查明，2008年10月2日东阳公司与融晖公司签订《煤炭购销合同》。2009年1月6日东阳公司与鑫德公司签订《煤炭购销合同》。2009年1月8日鑫德公司转款105万给融晖公司，融晖公司未按约定发货亦未退款。2011年3月11日西宁市中级人民法院判决，东阳公司承担鑫德公司105万元的债务及利息。2011年11月25日青海省高级人民法院判决，东阳公司享有融晖公司债权100万元及利息。

　　认定上述事实的证据有：送某证、执行裁定书、查询存款通知书、协助扣划存款通知书、收款收据、公告、民事判决书、执行通知书、同意执行表示及东阳公司会计李某证言，原审被告人金定玉供述。

　　对上述经过再审庭审出示、质证，参加再审的检察员、被害单位、原审被告人金定玉均不持异议，再审予以认定。人民法院的民事判决、执行通知书等法律文书及还款凭证等书证及证人证言均证实，金定玉2011年7月20日收到盛益公司200万元购煤货款的资金走向是:124万元被人民法院扣划，还款20万元用于经营煤炭生意的欠款，16万元用于公司正常开销。40万元支付预定煤款后因没有继续打款，兆恒公司退款，金定玉又将40万元购煤款打给万方公司用于偿还该公司的购煤款。同时人民法院民事判决证明金定玉负有债务105万元的同时也享有100万元债权。金定玉偿还煤炭经营中的债务属于公司的正常经营活动，没有将盛益公司200万元据为己有的主观故意，结合金定玉客观行为，其有积极履行合同的诚意和行为，由于金定玉经营公司不善和人民法院扣划124万元的债务款，致使与盛益公司的合同不能履行。因此，不能证明金定玉具有非法占有盛益公司200万元的主观故意。故检察机关抗诉意见及被害单位称，金定玉具有非法占有盛益公司200万元主观故意的抗诉理由及陈述，没有事实依据。

　　本院认为

　　本院认为,青海省人民检察院抗诉意见及被害单位认为，金定玉具有非法占有的主观故意，客观行为上不具有履行合同的能力。经查，本案书证、证人证言、原审被告人金定玉供述均证实，金定玉经营不善和人民法院扣划东阳公司124万元，致使东阳公司与盛益公司的合同不能履行。金定玉偿还煤炭经营中的60万元债务、16万元的公司开销属于公司的正常经营活动。据此不能证明金定玉具有非法占有盛益公司200万元的主观故意。盛益公司是经过安靖平的介绍与金定玉相识。盛益公司法定代表人彭某、张某是经过考察了解金定玉的东阳公司经营情况后，签订合同支付货款。金定玉支付购煤款40万元给兆恒公司并找孙建东商议将干塘煤炭发往湘潭，并带领盛益公司彭某、张某到干塘火车站看煤。据此证明金定玉为履行与盛益公司的《煤炭购销合同》有积极行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条"有下列情形之一，(一)以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。"的规定，金定玉的行为不符合合同诈骗罪的情形。青海省人民检察院的抗诉意见及被害单位陈述与查证的事实不符。

　　原审法院认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条(一)款的规定，裁定如下：