1、问题的提出
刑法修正案(九)、“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“‘两高’司法解释”)对贪污罪的入罪标准予以重构，尤其是入罪数额标准大幅提高，必将导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生罪刑评价上的不协调、不均衡。这是因为，刑法理论一般无争议地认为，贪污罪的“盗取”“骗取”与盗窃罪、诈骗罪的行为方式是相同的(至少是重合的);贪污罪也保护财产法益，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合。于是，国家工作人员利用职务之便盗取、骗取公共财物，达到3万元的，才构成犯罪(贪污罪)，而普通公民盗窃、诈骗公共财物1000元、3000元即可入罪(盗窃罪、诈骗罪)，这难免让人产生同罪不同罚的不平等之感。
2、竞合论方案之不足
贪污罪的入罪数额标准(3万元，其他较重情节下为1万元)与盗窃罪、诈骗罪的入罪数额标准(前者为1000-3000元，后者为3000-1万元)，二者间最高可达30倍的巨大差距，造成了国家工作人员与普通公民--在窃取、骗取等额公共财物时--在犯罪成立标准和刑罚配置等方面遭遇了严重的不平等对待。由此导致两个司法适用难题：一是，国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物，业已达到贪污罪入罪数额标准的，是一律按贪污罪定罪处罚，还是比较贪污罪与盗窃罪、诈骗罪处罚之轻重，从一重处断?二是，国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物，未达到贪污罪入罪数额标准，但已达到盗窃罪、诈骗罪入罪数额标准的，可否按盗窃罪、诈骗罪定罪处罚?
(一)想象竞合说
论者认为，“法益同一性”是认定法条竞合的实质标准;一般来说，刑法分则不同章节规定的犯罪指向不同性质的法益，它们之间基本不可能是法条竞合关系;虽说保护社会法益、国家法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个人法益等同或者包括了社会法益、国家法益;如此，侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯国家或社会法益的玩忽职守、交通肇事、医疗事故等犯罪之间，侵犯个人法益的诈骗罪与侵犯社会法益的合同诈骗、金融诈骗等犯罪之间，就不是法条竞合关系，而是想象竞合关系。依此观点，分属刑法分则不同章节、分别侵犯国家法益(职务行为的廉洁性)和个人法益(财产)的贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间亦应为想象竞合关系。
不过，以上论断未免有些粗糙。的确，法益同一性是区分法条竞合与想象竞合的实质标准，但同一性判断应当是就个罪保护的具体法益内容而言的，不应仅停留在类罪归属层面。部分论者在法益同一性之外，将“不法的包容性”也作为区分法条竞合与想象竞合的实质标准。法益同一性重在解决行为不法性质的充分评价问题，不法的包容性则是要解决不法程度的全面评价问题。这一观点，将不法内容重但法定刑轻的情形排除在法条竞合之外，而将其认定为想象竞合;当一个行为同时触犯两个法条时，即便这两个法条存在形式上的包容或者交叉关系，且具有法益同一性，但只要适用特别法条的刑罚明显较轻时，即表明该特别法条不能完全评价行为的不法内容，此时，这两个法条之间不是特别关系法条竞合，而是想象竞合。
在存在罪量要素的犯罪构成体系下，法条竞合的实质判断标准必须要考虑不法程度(罪量)，这一点值得肯定。但对于已经符合法条竞合的形式标准(法条包容或者交叉关系)和实质标准(法益同一性)的两个法条，仅因适用特别法条时刑罚相对较轻，就认为特别法条不能完全评价行为的不法内容，理由未免单薄了些。
首先，这里明显存在“量刑反制定罪”的思维逻辑。
其次，既是定罪问题，不法包容性的判断就必须依据具体个罪自身的罪刑规范(罪状描述和法定刑配置)来进行。详言之，若要基于不法包容性的判断而认定具有法条包容或交叉关系、法益同一性的两个法条是想象竞合关系而非法条竞合关系，其前提条件必须是，特别法条的罪刑规范中本来就存在着某些显著的特殊因素，这些因素表明该特别法条的法益(与普通法条的法益具有同一性的那个法益)在受保护程度上是受限的、不完全的。但在金融诈骗犯罪与诈骗罪之间、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间，作为特别法条的金融诈骗犯罪、贪污罪，不论是体现法益受保护程度的罪量因素(都采用“数额”即价值标准)，还是法定刑配置模式(都是传统的“递增模式”)，都没有反映出这些犯罪的法益在受保护程度上受到了限制。
综上，由于贪污罪中缺乏表明“立法在法益的受保护程度上进行了限制”的特殊因素，意图借助不法的包容性这一标准来否定法条竞合关系而肯定想象竞合关系的解释方案，无法施用于贪污罪与盗窃罪、诈骗罪。简言之，只要承认贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在竞合关系，就应当肯定这一竞合关系是法条竞合而非想象竞合。
(二)特别关系法条竞合从一重处断说
此说认为贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合。一方面，只有当国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物的行为，既符合盗窃罪、诈骗罪的入罪数额标准，也符合贪污罪的入罪数额标准时，才可能成立特别关系法条竞合。特别关系法条竞合原则上适用“特别法优于普通法”，但倘若适用特别法条定罪处刑会导致刑罚畸轻，且特别法条本身亦不属于刑罚宽宥事由时，只要普通法条中不存在类似“本法另有规定的，依照规定”这样的禁止性条款，就应当适用“重法优于轻法”，以实现罪刑均衡。此种特别关系法条竞合的从一重处断，乃是在法无明文禁止的前提下，基于罪刑均衡考量的补充适用，故可谓“特别关系法条竞合从一重处断补充适用说”。
也有学者认为，特别关系法条竞合的情形，只要适用特别法会导致刑罚过轻、罪刑不均，就应以重法(普通法)取而代之，至于普通法条中有无“本法另有规定的，依照规定”等禁止性规定，在所不问。此可谓“特别关系法条竞合一律从一重处断说”。
另一方面，特别关系法条竞合从一重处断说还主张，犯罪数额未达3万元的盗窃、诈骗行为，即使行为人是国家工作人员，并且行为人利用了职务上的便利，也没有满足贪污罪的构成要件;既然行为只符合盗窃罪、诈骗罪的构成要件，就表明并不存在竞合关系，此时对行为人以盗窃罪、诈骗罪论处，没有任何法律障碍，也不违反“特别法优于普通法”的原则，并且有利于实现贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的罪刑协调。
特别关系法条竞合从一重处断说，在坚持贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合的传统立场的基础上，通过从一重处断的(补充)适用，便捷地消解了罪刑不均衡问题，可谓“巧妙”，但难言合理。
1.特别关系法条竞合一律从一重处断说(唯重法论)
首先，唯重法论导致特别关系法条竞合的处断原则与想象竞合的处断原则完全混同(如果坚持想象竞合从一重罪定罪处罚的通说立场)，区分法条竞合与想象竞合不再有意义，最终沦为所谓“大竞合论”。这恐怕非论者所愿。
其次，“‘两高’司法解释”确立的贪污罪数额较大、巨大、特别巨大的标准，都明显高出盗窃罪、诈骗罪;依唯重法论，在绝大多数情况下，国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物的行为，都应以盗窃罪、诈骗罪论处，因为在绝大多数情况下，同等犯罪数额的盗窃罪、诈骗罪的刑罚都重于贪污罪;只有当犯罪数额达到贪污罪可以适用终身监禁、死刑的标准时，才能构成贪污罪(盗窃罪、诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑)。
再次，唯重法论忽视了法条竞合在犯罪宣告、行为评价等方面的独特意义，违背了先定罪后量刑的基本逻辑，有“量刑反制定罪”之嫌。在竞合问题上，我们关心的是一个适度的、合于比例原则的犯罪宣告及刑罚。
最后，依唯重法论，绝大多数(除依贪污罪可适用终身监禁、死刑的情况外)同时该当诈骗罪和贪污罪构成要件的行为，都应以重罪--诈骗罪定罪处罚，但刑法第266条明确规定“本法另有规定的，依照规定”，据此，当行为同时该当诈骗罪与刑法规定的其他犯罪时，必须排除诈骗罪的适用。唯重法论以罪刑均衡为由无视刑法明令的禁止性规定，有违罪刑法定原则。
2.特别关系法条竞合从一重处断补充适用说(补充适用论)
相比唯重法论，补充适用论守住了“本法另有规定的，依照规定”这一底线，值得肯定，但此论也有不少问题。
首先，在盗窃罪与贪污罪竞合关系的处理上，因盗窃罪条文中没有“本法另有规定的，依照规定”的表述，补充适用论此时就沦为了唯重法论。因此，针对唯重法论的上述质疑(除最后一点)皆适用于补充适用论。
其次，在诈骗罪与贪污罪竞合关系的处理上，补充适用论同样延续着其支持者也明确反对的“犯罪数额决定行为定型”的错误。
再次，依补充适用论，国家工作人员利用职务之便骗取公共财物，数额未达3万元的，成立诈骗罪;而根据罪刑均衡的要求，诈骗数额越接近3万元(诈骗罪法定刑升格条件“数额巨大”的标准)，科处的刑罚就应越接近3年有期徒刑(诈骗罪基本犯的法定刑上限);如果行为人再多骗一些，数额达到3万元，则构成贪污罪;此时犯罪数额刚刚达到贪污罪入罪数额标准，所科处的刑罚不可能、也不应当接近3年有期徒刑(贪污罪基本犯的法定刑上限)。
最后，补充适用论与“本法另有规定的，依照规定”的注意规定属性相违背。
3.“符合特别法条行为类型，未达特别法条数额标准却已达普通法条数额标准的行为以普通法条论处”的主张
特别关系法条竞合从一重处断说主张，只有当国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物的行为，同时达到盗窃罪、诈骗罪和贪污罪的入罪数额标准时，才成立特别关系法条竞合。未达到贪污罪入罪数额标准的行为，不满足贪污罪的构成要件，只成立盗窃罪、诈骗罪，属单纯一罪，并不涉及法条竞合问题，自然也不适用“特别法优于普通法”的处理原则。
首先，将这一主张与特别关系法条竞合从一重处断的结论相结合，前述“犯罪数额决定行为定型”“导致同一行为类型内部罪刑失衡”等错误，就依然存在。
其次，在选择适用抑或不适用法条竞合原理的标准上，主倡者的观点并不统一。
综上，特别关系法条竞合从一重处断说，看似简单易行，却可能带来难以承受的学理危机：一则，使仅表征违法程度的罪量要素(数额)具备决定行为类型(定型)的机能，混淆了性质、功能迥异的罪量要素与罪质要素。行为定型仅因犯罪数额多寡而发生变化，破坏了构成要件的类型化机能。二则，局部变更了法条竞合原理，导致法条竞合的认定和处理标准发生混乱。三则，消除此罪与彼罪之间罪刑失衡的努力，却导致同一行为类型内部发生罪刑失衡，可谓得不偿失。
3、互斥论方案的尝试
以上分析表明，竞合论方案虽简单易行，却存在诸多问题，不宜推行。既然竞合论的路径不可取，那么从源头上否定竞合关系是否可行?即将盗窃、诈骗行为类型排除在贪污罪之外，这样，国家工作人员利用职务之便盗窃、诈骗公共财物的行为，仅该当盗窃罪、诈骗罪，而无关贪污罪。若此互斥论方案成立，所有因竞合而生的罪刑均衡问题，岂不迎刃而解?
值得注意的是，在坚持照搬贪污罪的行为类型来解释职务侵占罪，从而导致“‘两高’司法解释”出台后职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间也出现罪刑失衡问题的情况下，一种有力的观点正是通过互斥论从源头上解决问题，即认为职务侵占罪仅限于“侵占”这一种行为类型，盗窃、诈骗行为不能成立职务侵占罪。
为何这一方案没有被应用于贪污罪?归根结底，贪污罪与职务侵占罪在条文表述上有明显差异。刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”，是职务侵占罪。第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
(一)罪刑均衡：赋予相同法律用语以不同涵义的可能性和必要性
互斥论面临的最大障碍是，学理上一般将贪污罪的“窃取”“骗取”等同于(盗窃罪的)盗窃、(诈骗罪的)诈骗，认为二者只是一般用语与规范用语的区别。不过，即便认为二者系同一用语，“同一用语在不同法律，有时甚至在同一法律都有不同的使用方式”。在刑法中，对相同用语作不同理解并不鲜见。例如，同为“暴力”，在抢劫罪和暴力干涉婚姻自由罪中，暴力的程度和范围明显不同;同为“盗窃”，在侵犯商业秘密、盗窃尸体等罪中，也不宜照搬盗窃罪中“盗窃”所具有的“剥夺占有-建立占有”的规范含义。
在刑法上，法律概念的功能相关性集中体现在罪刑均衡(系统解释)和法益保护(目的解释)两个方面。如抢劫罪和暴力干涉婚姻自由罪中的“暴力”乃是“经由系统解释，得知其不同之意涵”;而盗窃罪和侵犯商业秘密、盗窃尸体等罪中的“盗窃”则是“基于保护法益之不同，经由目的解释，得知其不同之意涵”。前者是罪刑均衡考量的结果，后者则是规范目的(保护法益)不同所致。
就贪污罪与盗窃罪、诈骗罪而言，在保护财产法益方面存在同一性，因此，欲赋予相同或相似用语以不同意涵，其实质理由只能是罪刑均衡(系统解释)的考量，即入罪标准调整后贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间出现了严重的罪刑失衡。将盗窃、诈骗行为包含在贪污罪中，必然导致贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间产生罪刑失衡。
概言之，认为贪污罪的“窃取”“骗取”与“盗窃”“诈骗”系同一用语，会导致罪刑关系严重失衡，而竞合论方案又存在诸多问题，这使得我们不得不尝试打破术语统一性，探究互斥论方案的可行性。当然，这还有待体系、语义、目的等解释的证成。
(二)体系解释：参照刑法中其他条文关于“窃取”“骗取”的规定
学者们总是习以为常地将贪污罪的“窃取”“骗取”等同于盗窃、诈骗，但事实上，贪污罪条文并未使用盗窃罪、诈骗罪条文中“盗窃”“诈骗”的规范化表述;“窃取”“骗取”的表述更口语化，只能算是日常用语的法定化。“立法者在这里出给学界的题目是，如何将一个在中文语境下司空见惯的、能够引起人们形象联想但含义模糊不清的日常用语，转化为一个在理论上有明确内涵和规范边界的法学概念。”法律解释的一个重要原则是，特定措辞在特定的整部法律中有着相同的意思;相应的就是，如果措辞上出现差异，其意思也会有所不同。立法者避开能够保持统一性且更规范的“盗窃”“诈骗”等特定措辞，而使用“窃取”“骗取”等更日常、更口语化的一般用语，究竟是特意区分，还是无心之失，还是仅系遵从语词的通常使用习惯?要回答这一问题，恐怕需参考刑法中其他条文关于“窃取”“骗取”的规定。
参照刑法中其他条文关于“窃取”“骗取”的规定，贪污罪的“窃取”“骗取”，极有可能是立法者刻意区分使用的结果。易言之，与其他“窃取”“骗取”条款相同，贪污罪的“窃取”“骗取”同样可能只是泛指一种隐蔽的(窃取)、欺骗的(骗取)手段，并非理所应当地等同于“转移占有”意义上的盗窃、诈骗。
(三)法条文理：对“窃取”“骗取”作不同理解，切合贪污罪的文理表述
首先，刑法第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”从条文表述上看，“非法占有公共财物”是贪污罪的构成要件行为，这与侵占罪、职务侵占罪完全相同。而反观盗窃罪、诈骗罪，其构成要件行为是转移占有的行为，而不是非法占有的行为。在盗窃罪、诈骗罪中，行为人在取得占有后也存在非法占有，即行为人在控制财物的前提下利用、处分财物。但是，这种非法占有只是盗窃罪、诈骗罪不可罚的事后行为，而非两罪的构成要件行为。对于成立盗窃罪、诈骗罪而言，客观的非法占有行为是不必要的。据此，若将“窃取”“骗取”等同于“盗窃”“诈骗”，按照盗窃、诈骗的规范含义进行解释，必将架空或取消贪污罪中“非法占有”作为客观行为构成要素的性质和地位。
其次，条文强调在“侵吞、窃取、骗取”以外尚有“其他手段”，可如果“侵吞、窃取、骗取”就是指侵占、盗窃、诈骗，就意味着“其他手段”将无内容可指代。因为盗窃、诈骗、侵占已经涵盖了以平和手段取得财产型犯罪的全部行为类型。
再次，贪污罪的“非法占有公共财物”必须“利用职务上的便利”，职务便利与非法占有之间存在内在关联，即“职务”指向的对象主要是“公共财物”。 “不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪;只有当国家工作人员基于职务直接管理(占有)了公共财物，或者基于职务对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。”
这种内在关联，集中表现为对“职务上的便利”的界定。学理上普遍认为，职务上的便利是指主管、管理、经营、经手公共财物的权力及便利条件。从这一界定看，贪污罪的犯罪手段大部分应当是侵占，因为主管、管理、经营、经手本身就会对财物形成事实上或法律上的支配或控制，而实际支配或者控制是刑法中占有概念的核心要素。随着财产犯罪理论的发展，占有概念不再仅局限于事实上的支配，在扩张的、去事实化的占有概念下，利用职务便利主管、管理、经营、经手公共财物的情形，都可以被解释为行为人已然占有公共财物。就主管公共财物而言，虽然行为人未必在事实上支配财物，却拥有对财物的直接处分权，属于法律上的占有;而管理、经营、经手公共财物，则属于事实上的占有。管理、经营、经手公共财物的人在公共财物上建立的是直接占有，而主管公共财物的人在公共财物上建立的是间接占有;“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，要么基于其职务而合法占有该公共财物，要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值上与其后来所占有的公共财产相对应的债权请求权。如此，盗窃、诈骗概念中“以占有转移为要素，其成立前提是财物不处于行为人占有之下”的规范涵义，便与“利用职务上的便利”所内含的“行为人已经占有公共财物”的规范涵义相抵触。而基于扩张的占有概念，“利用职务上的便利”实施的贪污，其行为方式只有侵占这一种可能。
正是出于上述原因，那些试图在“盗窃”“诈骗”的规范意义上寻找贪污罪“窃取”“骗取”适格例证的尝试，注定是失败的。
可见，从贪污罪的法条文理看，不宜将“窃取”“骗取”简单等同于规范意义上的盗窃、诈骗。
(四)语义解释：在侵占的涵义内理解“窃取”“骗取”
如上，根据贪污罪的法条文理，尤其是职务与公共财物的内在关联，恐怕只有侵占才是贪污罪唯一适格的行为类型，因此，有必要尝试在侵占的框架内理解“窃取”“骗取”。事实上，在侵占的规范意义上理解“窃取”“骗取”一直是学界的惯常做法。诚如学者所言：“贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别，亦即职务侵占罪中的‘非法占有’即‘侵占’应作广义的理解，与贪污罪中的‘侵吞、窃取、骗取或者其他手段’含义一致。对于职务侵占来说，即使是采用秘密的‘窃取’手段、隐瞒事实真相或虚构事实的‘骗取’手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。”
