最高人民法院对非法经营罪中 “违反国家规定”的适用-刑事案例-

** 摘要** 现阶段非法经营罪有演变为“口袋罪”的趋势，坚守“违反国家规定”是改变这一趋势的首要关口。通过对《刑事审判参考》刊登的非法经营罪案裁判理由的分析，发现即便经过最高人民法院审核的案件，也并非全部意识到“违反国家规定”这一要件在认定犯罪中的意义。本文在详细梳理的基础上结合《刑法》第96条的规定逐一评析，建议最高人民法院要求各地法院在裁判文书中明确引用“国家规定”的名称和具体条文并展开分析，这不仅能改变该罪“口袋罪”的形象，也有助于贯彻落实十八届四中全会精神。

《刑法》225条规定的非法经营罪是1997年修订刑法时新增设的罪名，其前身是有“口袋罪”之称的投机倒把罪，该罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节“扰乱市场秩序罪”，一般认为，该节系对前述七节所规定犯罪的拾遗补缺，兼之该罪所确定的最后一项行为方式为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，由此导致在该罪的适用上存在着激烈争论。解决这一问题，“两高”先后出台了十余个解释，但并不足以应对纷繁复杂的司法实践，由此导致该罪有成为新的“口袋罪”的嫌疑。[1]应当看到，本罪中的“违反国家规定”这一要件是限制该罪成立范围的第一道屏障，正确认识这一要件对消除“口袋罪”的嫌疑具有重要意义。为此，本文对经最高人民法院审核通过的《刑事审判参考》中的相关案例予以梳理，意图发现其中的问题，并寻求解决方案。

“《刑事审判参考》系最高人民法院刑事审判庭主办的业务指导和研究性刊物，自1999年4月创刊以来，秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨，密切联系刑事司法实践，为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考”，[2]截止2014年12月，《刑事审判参考》共出版98集，刊发1002个案例，其中有27个案例与非法经营罪有关。[3]

简要考察这些案件，可发现如下规律：（1）从时间上看，以2009年2月《刑法修正案（七）》对该罪第二次修正为界限，1999～2008年10年间有13个案例，年均1.3个案件，2009年～2014年6年间有14个案例，年均2.33个案件，这说明随着司法实践的发展和进步，相关司法解释的公布，非法经营罪的相关问题不是减少，反而增多，这是一个值得注意的问题。（2）从地域上看，北京5件，广东4件，上海3件，浙江、江苏、福建、陕西和黑龙江各2件，山西、湖北、海南、吉林和河南各1件，由此可见，经济发达地区案件数量比欠发达地区要多，这显示了非法经营罪属于经济犯罪范畴的特点。

一、裁判理由对“违反国家规定”的阐释

《刑法》225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为的⋯⋯，”由此可见，“违反国家规定”是构成本罪的前置要件，对该“国家规定”的范围，理论界和实务界主要有两种观点：限制解释论认为，犯罪与刑罚只能由“法”来规定，而这里的“法”是指刑事基本法，不包括行政法规或行政措施、行政命令。扩张解释论认为，“国家规定”的制作主体不限于全国人大及其常委会和国务院，国务院所属部门制定的规范性文件也属于“国家规定”。[4]

笔者认为，对这一问题，《刑法》96条已经作出了明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，在追究被告人非法经营罪刑事责任时，必须明确被告人所违反的具体的国家规定，该国家规定的制作主体限于上述三个机关，除此之外，任何机关所发布的规范性文件均不能作为追究被告人非法经营罪刑事责任的依据，这有助于防止部门保护主义和地方保护主义对刑事司法的侵袭。换言之，在判决书或裁判理由中，应当明确指出行为人所违反的符合第96条的“国家规定”。[5]

在27个案件中，除4个涉及到组织、领导传销活动罪以及2个未涉及到非法经营罪的定性外，考察其余21个案件裁判理由中对“违反国家规定”的论述，可将其分为四大类。

表一：引用了全国人大及其常委会或者国务院所颁布的相关规定（12个）

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案件编号	涉案对象	刑法条文	引用的规定及理由
23·第144号	食盐	第225条第1项	国务院先后颁布了《盐业管理条例》、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》和《食盐专营办法》等一系列法规，对食盐实行专营管理、定点生产和批发许可证制度。
29·第212号	台湾产香烟	第225条第1项	《烟草专卖法》第3条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。台湾地区所产香烟在我国内地并未获许流通，但香烟属于我国法律规定的专营、专卖物品，因此，违反法律规定，擅自经营假冒台湾产长寿牌香烟的行为，属于非法经营。
92·第862号	黄金	第225条第1项	根据《金银管理条例》的规定，黄金属于“专营专卖物品”，但《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发[2003]5号文件）发布后，黄金不再属于专营专卖物品。
78·第633号	非法出版物	第225条第1项	1987年国务院发布的《关于严厉打击非法出版活动的通知》以及《出版管理条例》明确了形式违法的出版物和内容违法的出版物，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“非法出版物”既包括形式违法的出版物，也包括内容违法的出版物，本案被告人销售的书籍无论从形式上还是从内容上，都属于非法出版物。
67·第528号	咖啡因	第225条	我国现行《麻醉药品和精神药品品种目录》中将咖啡因列为第二类精神药品，国家对其实行特殊管理。国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》、国家药品监督管理局《咖啡因管理规定》对其生产、购销、运输、出口等均作了严格的规定与限制。
75·第632号	联邦止咳露	第225条第1项	《药品管理法》73条规定：“未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《药品流通监督管理办法》10条第1款的规定，国家对药品实行经营许可管理制度，经营者必须取得经营许可证才能从事许可证规定范围内的经营活动。被告人在没有取得药品经营许可证的情况下，借用其他企业的经营条件进行药品经营，其行为应认定为非法经营。
92·第864号	消咳宁片	第225条第1项	根据《药品管理法》14条的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。《行政许可法》80条规定：被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的……。被告人经营的消咳宁片含有麻黄碱，属于麻黄碱类复方制剂的范围，符合“两高”、公安部发布的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第4款的规定。
69·第564号	期货	第225条第3项	1993年《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》，1995年国务院《关于批转国务院证券委员会1995年证券期货工作安排意见的通知》，1998年《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》，1999年施行的《期货交易管理暂行条例》，2007年施行的《期货交易管理条例》规定，凡是未经特别许可经营期货或期货经营者未达规定条件的，情节严重的，应当依法追究刑事责任。本案被告人自1998年6月起，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务的行为，毫无疑问是未经批准违法从事应当具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场，属于违反国家规定进行的非法经营行为。
82·第727号	期货	第225条第3项	根据《刑法》96条的规定，在与期货有关的文件中，只有国务院2007年发布的《期货交易管理条例》属于国家规定，是本案空白罪状需要援引的补充规范。梳理《条例》中的有关规定，可以将本案非法经营罪的具体构成要件填充为“未经国家有关主管部门批准”，是指未经国务院期货监督管理机构，亦即中国证监会的批准；“非法经营期货业务”是指在期货交易所之外进行期货交易，从事变相期货交易，或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定的非法经营行为。
31·第234号	传销	第225条第4项	国务院《关于禁止传销经营活动的通知》；最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。
42·第330号	外汇	第225条第4项	外汇按金交易既属于《外汇管理条例》41条规定的“未经外汇管理机关批准，擅自经营外汇业务”，以及第46条规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇”的行为，也属于全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。法舟刑辩注：《外汇管理条例》第四十五条“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇“构成犯罪的，依法追究刑事责任。
60·第473条	网络游戏外挂	第225条第4项	对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》9条规定“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”，《互联网出版管理暂行规定》第6条进一步明确：“从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位和个人不得开展互联网出版活动”，本案行为既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定的行为。

表二：引用了相关司法解释（6个）

案件编号	涉案对象（行为）	刑法条文	引用的司法解释
48·第378号	香烟	第225条第1项	最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条。
62·第489号	代理转让非上市公司股权	第225条第3项	根据《公司法》规定，行为人代理转让非上市公司股权的行为，一定程度上具有产权交易性质。但对非上市公司的股权采取何种方式转让，有关地方性法规或股权者规章一般只规定了协议转让方式，都不允许拆细转让。对于实践中出现的拆细转让非上市公司股权的行为，监管部门历来采取禁止立场。1998年国务院办公厅转发了证监会《清理整顿场外非法股票交易方案》，该文件下发后，证监会对地方产权交易市场作出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的“三不”规定，2006年国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，2008年“两高”、公安部、证监会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，均要求打击包括非法代理转让非上市公司股票在内的各种证券违法犯罪活动。由此可见，拆细转让非上市公司的股权历来不属于合法的产权交易方式。
92·第863号	POS机套现	第225条第3项	“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。
1·第2号	外汇额度	第225条第4项	最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
5·第34号	外汇	第22条第4项	最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。
10·第73号	非法出版物	第225条	最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。

表三：引用国务院部委规定（1个）

案件编号	涉案对象（行为）	刑法条文	引用的司法解释
57·第448号	盐酸氯安通注射液	第225条第1项	本案中的盐酸氯胺酮注射液在案发期间既非毒品，也非制毒物品。但2001年原国家药品监督管理局《关于射液氯胺酮管理问题的通知》第9条规定：“目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂。”可见，在本案案发期间，盐酸氯胺酮注射液系国家专营、专卖物品。

表四：未展开论述（2个）

案件编号	涉案对象（行为）	刑法条文	裁判理由
87·第803号	麻黄碱类复方制剂	第225条第1项	国家对新康泰克实行经营管制，消费者每人每次最多购买5个最小包装。除个人合法购买外，禁止使用现制剂进行含麻黄碱类复方制剂交易。同时，相关法律法规规定，药品生产、经营企业不得在药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品；药品生产、经营企业或者委派的药品销售人员，在没有签订药品销售合同的情况下，带药品现货以流动的方式在其他地区向药品经营、使用单位或者病患者、消费者销售药品的，视为异地经营，按无证经营处理。
90·第828号	未经批准为他人提供押车贷款服务	第225条第4项	既然《刑法》225条第3项将非法从事“经营证券、期货、保险及资金支付结算业务”纳入非法经营罪的人提供处罚范围，就表明了立法肯定该行为侵害了市场秩序押车贷的立场，据此，亦可将其他非法金融活动视为侵害市场服务场秩序，这一推论合乎逻辑，并不违背立法本意。另外，虽然非法金融活动直接侵害的是金融管理秩序，但金融管理秩序亦包含在市场秩序外延之内，且从分则规定看，两者均属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章，因此，以被告人的行为扰乱的是金融管理秩序而非市场秩序从而否定其构成非法经营罪的理由难以成立。

从中可知：（1）即便是经最高人民法院审核后的案例，完全符合“违反国家规定”要求的只有12个，占57.14%，如认为阐述司法解释的也符合要求，占比也只达到85.71%。（2）在所涉及的相关规定中，都引用了相关规定的名称，但仍有少数不引用具体条文。（3）在全部21个案件中，有2个案件只引用了《刑法》225条，但该条共有4项规定，根据常识以及最高人民法院的要求，[9]应当具体到该条的某一项。

二、对裁判理由的详细分析

引用涉案具体规定的名称及条文，仅仅是做到了第一步而已，其对相关规定的阐释是我们进一步关注的对象。

（一）对第1项的分析

在所有的21个案件中，适用第1项的有9个案件，[10]必须强调的是，该项表述为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，与“违反国家规定”相比，该项所规定的对象仅仅限于“法律、行政法规”所禁止的，缺少了国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”，也即立法者对经营专营、专卖物品和限制买卖物品的行为设置了更高的入罪门槛。

1.[48·第378号]案涉案对象为香烟，这属于国家专营、专卖物品，令人吃惊的是，该案竟然只引用了“两高”、公安部、司法部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的相关规定，并未引用《烟草专卖法》的相关规定，与此形成鲜明对比的是，裁判时间更靠前的[29?212号]案同样涉及香烟，已经引用了《烟草专卖法》的规定。

2.[92·第862号]案中，被告人所实施的行为为运输黄金的行为，该案历经12年，先后经过四次裁判，原审一审、再审一审均认定构成非法经营罪，而原审二审、再审二审均认定不构成，争议焦点即在于行政审批项目的取消对刑事责任的认定是否有影响。法院最终认为，行政法的溯及力亦应实行“从旧兼从轻”原则，在国发[2003]5号文件发布后，《金银管理条例》与之相冲突之处，应当适用新法。在国发[2003]5号文件发布后，没有任何法律法规禁止公民个人从事黄金经营，被告人从事黄金经营没有违反相关行政许可的国家规定。

笔者认为，该案的最终裁判不仅体现了罪刑法定原则，而且体现了法定犯的二次违法性特征，不仅充分认识到“违反国家规定”的重要意义，而且认识到行政法规的溯及力问题，对日后处理类似案件具有重要的指导意义。

3.[57·第448号]和[87·第803号]案涉案对象均为药品，前案中行为人从购买的盐酸氯胺酮注射液中提炼氯胺酮晶体，可将其用来制作K 粉，后案中行为人购买新康泰克后，将药品拆封，将胶囊内的粉末装入塑料袋后向外非法出售，改变了新康泰克胶囊的药品属性，新康泰克的主要成份为盐酸伪麻黄碱，可用于制造冰毒。根据《药品管理法》的规定，生产、经营药品的，必须取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》，由此可见，药品在我国属于限制买卖的物品。上述案件中，相关被告人均无相应的许可证，被追究非法经营罪的刑事责任在理论上不存在障碍，但遗憾的是，两案的裁判理由中，根本未提及《药品管理法》的相关规定，[87·第803号]案甚至连国务院部委的相关规定都未提及，该案发生在2012年前的北京，实在费解。

值得指出的是，[87·第803号]案所涉及的伪麻黄减，在该案结案后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》1条规定：“非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”该案的最终裁判与上述规定的精神相吻合。