当事人信息

原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）常亚军，男，1972年3月17日出生，汉族，小学文化，陕西省榆林市米脂县人，户籍所在地陕西省榆林市米脂县，无业。2017年4月1日因涉嫌贩卖毒品罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留。同年5月5日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。

上诉人（原审被告人）张学良,男，1990年6月14日出生，汉族，小学文化，四川省南充市顺庆区人，户籍所在地四川省南充市顺庆区，无业。2007年8月22日因犯抢劫罪、盗窃罪被四川省南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑七年零六个月。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年4月7日被四川省南充市车站派出所抓获，临时羁押于四川省南充市看守所，同年4月14日被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留。同年5月5日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。

原审被告人冯继磊，男，1998年9月6日出生，汉族，初中文化，陕西省榆林市米脂县人，户籍所在地陕西省榆林市米脂县，无业。2017年4月1日因涉嫌贩卖毒品罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留。同年5月5日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。

审理经过

榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控原审被告人常亚军、张学良、冯继磊犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月25日作出（2018）陕0802刑初199号刑事判决。原审被告人常亚军、张学良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2016年6月至2017年3月间，被告人常亚军以电话联系、银行打款、埋藏毒品的交易方式，在榆林市横山区苏庄则等地给张某贩卖毒品海洛因72次，其中1克20元的50次，5克700元的20次，10克1500元的2次，累计170克。

2016年8月至2017年1月间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区镇川镇给高某贩卖毒品海洛因4次，每次5克，每5克700元，累计20克。

2017年2月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区镇川镇等地给常某贩卖毒品海洛因2次，每次5克，每5克700元，累计10克。

2014年7月至8月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区火车站附近等地给常某2贩卖毒品海洛因7次，每次5克，每5克700元，累计35克。

2016年7月至2017年1月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市横山区苏庄则、镇川飞机场等地给常某2贩卖毒品海洛因7次，每次5克，每5克700元，累计35克。

2015年7月至2016年7月份间，被告人常亚军以上述方式在横山区苏庄则等地给张某贩卖毒品海洛因26次，其中1克200元的20次，5克700元的6次，累计50克。

2014年1月至2015年1月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区给高某2贩卖毒品海洛因10次，每次5克，每5克700元，累计50克。

2014年2月至2015年9月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区给周某贩卖毒品海洛因22次，其中5克800元的20次，10克1500元的2次，累计120克。

2013年，被告人常亚军以当面交易的方式，在榆林市榆阳区给朱某贩卖毒品海洛因5次，每次1克，每克200元，累计5克。

2017年3月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市横山区苏庄则等地给姚某贩卖毒品海洛因2次，每次5克，每5克700元，累计10克。

2016年10月至2017年3月份间，被告人常亚军以上述方式在横山区苏庄则等地给折某贩卖毒品海洛因10次，每次5克，每5克700元，累计50克。

2017年1月至2月份间，被告人常亚军以上述方式在横山区苏庄则等地给柴某贩卖毒品海洛因2次，每次5克，每5克700元至1000元不等，累计10克。

2016年7月至2017年3月份间，被告人常亚军以上述方式在横山区苏庄则等地给申某贩卖毒品海洛因60次，每次5克价格是800元，累计300克。

2016年3月至2017年3月份间，被告人常亚军以上述方式在横山区苏庄则附近给贾某贩卖毒品海洛因5次，每次50克，价格是每克100元，累计250克。

2016年12月至2017年3月份间，被告人常亚军以上述方式在横山区苏庄则附近给曹某贩卖毒品海洛因2次，一次2克，一次4克，价格是2克500元，4克800元，累计6克。

2015年1月至2015年6月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区、米脂县等地给折某2贩卖毒品海洛因17次，每次5克，价格是每5克700元至800元不等，累计85克。

2017年2月至2017年3月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区、米脂县等地给折某2贩卖毒品海洛因3次，其中5克700元的2次，1次1000元的1克，累计11克。

2016年8月至2017年1月份间，被告人常亚军以上述方式在榆林市榆阳区镇川飞机场附近和上盐湾街上等地给高某3贩卖毒品海洛因25次，其中2克500元的10次，5克700元的10次，10克1400元的5次，累计120克。

2016年3月至2016年6月份间，被告人常亚军以上述方式，在镇川旧飞机场附近给胡某贩卖毒品海洛因10次，每次5克价格是800元，累计50克。

2016年2月至2017年3月份间，被告人常亚军以电话联系、当面交易的方式，在榆阳区鱼河210国道加油站附近、横山马坊等地给孙某贩卖毒品海洛因120次，其中3克的100次，5克的20次，累计400克。

2016年12月至2017年3月份间，被告人常亚军以上述方式在苏庄则附近给李某贩卖毒品海洛因6次，其中1克300元的4次，2克500元的2次，累计8克。

2017年2月至3月份间，被告人常亚军以上述方式在苏庄则等地给杜某贩卖毒品海洛因3次，每次3克价格是600元，累计9克。

2017年3月31日，榆林市公安局榆阳分局民警在被告人常亚军身上查获毒品海洛因58.34克；2017年4月1日在其指使张学良租赁的榆林市榆阳区尤家峁祥和巷12排4号院小房内查获毒品海洛因203.25克，毒品冰毒29.88克。

综上，被告人常亚军给二十名吸毒人员多次贩卖毒品海洛因共计2095.47克（包含已贩卖的1804克，查获的291.47克）。

从2016年开始，被告人张学良（常亚军妻外甥）受被告人常亚军的指使，协助常亚军购买制作加工毒品的工具、租赁储藏毒品的房屋、办理手机卡等业务。2017年2月份至3月份期间，被告人张学良背着常亚军私自加工毒品，联系下线冯继磊帮其埋藏毒品，贩卖给吸毒人员。

2017年2月至3月期间，被告人张学良、冯继磊给张某贩卖毒品4次，其中4克的2次，8克的2次，累计24克；给曹某贩卖毒品海洛因3次，每次4克，每4克500元，累计12克。

2017年3月31日，榆林市公安局榆阳分局民警在榆林市开发区兴达路大雄美业理发店抓获被告人冯继磊，在其包内查获毒品海洛因4.05克。

综上，被告人张学良多次贩卖毒品共计273.18克（包括已贩卖的毒品海洛因36克，冯继磊住处查获毒品海洛因4.05克，受常亚军指使在榆林市榆阳区尤家峁祥和巷12排4号院租赁的小房内查获毒品海洛因203.25克，毒品冰毒29.88克）。被告人冯继磊共计贩卖毒品海洛因40.05克（包括已贩卖的36克，冯继磊住处查获4.05克）。

原审另查明：被告人张学良于2007年8月22日因犯抢劫罪、盗窃罪被四川省南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑七年零六个月，减刑后于2012年4月29日释放。

原审又查明：2017年3月31日榆林市公安局榆阳分局民警抓获被告人常亚军缴获毒品海洛因58.34克，抓获被告人冯继磊缴获毒品海洛因4.05克。后在被告人常亚军指使被告人张学良租赁的小房内查获毒品海洛因203.25克、甲基苯丙胺29.88克。上述毒品由榆林市公安局榆阳分局禁毒大队于2017年6月26日均上缴榆林市榆阳区禁毒委员会。

上述事实有经原审庭审举证、质证的被告人常亚军、张学良、冯继磊供述、证人秦某、马某、王某、张某、高某、常某、常某2、张某、高某2、周某、朱某、姚某、折某、柴某、申某、贾某、曹某、折某2、高某3、胡某、孙某、李某、杜某、韩某、杨某、王某2证言、手机短信照片、摘抄记录、辨认笔录、检查笔录、指认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押物品及文件清单、称量笔录及照片、随案移送清单、手机开户信息、调取证据通知书、手机通话记录、送检报告及陕西省榆林市公安司法鉴定中心作出的毒品检验鉴定报告、四川省南充市顺庆区人民法院（2007）顺庆刑初字第184号刑事判决书、（2012）乐狱字第127号释放证明书、陕西省公安机关禁毒毒品收据等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人常亚军、张学良、冯继磊违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》相关规定，对在被告人常亚军身上查获的毒品海洛因58.34克、租赁的小房内查获的毒品海洛因203.25克、冰毒29.88克、被告人冯继磊包内查获的海洛因4.05克,应分别计入贩卖毒品数量。被告人常亚军贩卖毒品海洛因在50克以上，依法应处十五年有期徒刑。被告人常亚军在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张学良受被告人常亚军指使，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；被告人张学良曾因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人冯继磊受被告人张学良指使，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人冯继磊在侦查、起诉、庭审中如实供述自己的罪行，亦可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条、第五十九条之规定，

认定被告人常亚军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20万元，剥夺政治权利3年；

被告人张学良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币10万元；

被告人冯继磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。

制毒铁框一个，制毒铁棒一根，制毒千斤顶一个，被告人常亚军所持手机一个，陕西信合银行卡一张，氯氮平六瓶，吡拉西坦片二瓶，依法予以没收。

二审请求情况

常亚军上诉称：

1、原审判决认定事实错误，证据不足，程序严重违法，适用法律错误，本案应定性为吸食毒品而非贩卖毒品；

2、在张学良租房处所查获的毒品海洛因、冰毒以及制毒工具其不知情；

3、对查获的毒品应做含量鉴定；

4、侦查人员对其有刑讯逼供行为。

张学良上诉称：

1、榆林市尤家峁祥和巷12排4号小房内查获的毒品海洛因及冰毒不应计入其贩卖毒品的数量，因为该房屋是常亚军指使其租下的，常亚军持有该房屋钥匙并控制该房屋，且其于2017年3月中旬就离开榆林返回四川老家，故其对该房屋内的毒品不知情；

2、其犯前罪时未满18周岁，不构成累犯，原审判决量刑过重；

3、侦查机关应对涉案毒品提纯;

4、原审判决出现多处错误，证明原审法院对此案重视度不高。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人常亚军、张学良贩卖毒品的事实清楚，所列举证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定本案事实。二审审理期间，上诉人常亚军、张学良均再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的主要事实予以确认。

一、针对上诉人常亚军所提上诉理由，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

（一）对其所提原审判决认定事实错误，证据不足，程序严重违法，适用法律错误，本案应定性为吸食毒品而非贩卖毒品之上诉理由。

经查，证人朱某、周某、孙某证明，其曾当面向常亚军购买毒品，常亚军本人从不吸食毒品，且能准确辨认出常亚军的照片。证人张某等18人证明，其与上诉人常亚军使用的尾号为9567、8781、8056、6318的手机电话联系说明购买毒品的数量，并向尾号9320户名王雄伟、9060户名冯继磊的信合卡打款，然后常亚军告诉其埋藏毒品的地点。证人秦某、马某证实，手机尾号为9567、8781、8056、6318正是常亚军使用的手机号码。尾号9320、9060的信合卡也一直是常亚军在控制使用，后期还交予秦某、马某取现补贴家用。证人王某证实，尾号9320的信合卡是常亚军的情人马某请其帮忙办理的，绑定的正是常亚军使用的15991228XXX的手机号码。上诉人张学良、原审被告人冯继磊的供述证实，尾号6318的手机卡、尾号9060的信合卡是张学良受常亚军指使，于2016年6、7月份的一天用冯继磊的身份证办理并交由常亚军使用的。常亚军的尿检结果为阴性，且侦查机关当场在常亚军身上查获毒品海洛因58.34克。上述证据能形成完整的证据链，证明上诉人常亚军系贩卖毒品而非吸食毒品。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）对其所提张学良租赁小房内所查获的毒品海洛因、冰毒以及制毒工具其不知情之上诉理由。

经查，张学良的供述证实，常亚军指使其租赁榆林尤家峁祥和巷12排4号小房，并由常亚军支付房租，其和常亚军各拿一把钥匙。同时，常亚军指使其依照常的草图在镇北台王红军处加工制毒用的铁架子，并且其还曾在租赁的小房内和常一起加工、包装毒品。且侦查人员在常亚军驾驶的丰田越野车中发现该租赁小房的钥匙。证人韩某、杨某证实，其将位于榆林尤家峁祥和巷12排4号院内的小房租赁给四川人张学良，从未见该张在屋内居住过，每次和一中年男子一前一后来小房内走一趟，待上几分钟又离开了。后二人经辨认指出该中年男子就是常亚军。证人王某2证实，其按照张学良提供的图纸加工铁架子。上述证据足以认定上诉人常亚军对该租赁小房知情且在此处加工毒品。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）对其所提应对查获的毒品做含量鉴定之上诉理由。

根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》相关规定，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应做毒品含量鉴定。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。

（四）对其所提侦查人员对其有刑讯逼供行为之上诉理由。

经查，在审讯、称量毒品时，上诉人常亚军吞食毒品，侦查人员从其嘴里抠毒品时将其嘴抠破，且常亚军一直做无罪供述。故该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

二、针对上诉人张学良所提上诉理由，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

（一）对其所提榆林市尤家峁祥和巷12排4号小房内查获的毒品海洛因及冰毒不应计入其贩卖毒品的数量。该房屋是常亚军指使其租赁的，常亚军实际控制该房屋，且其于2017年3月中旬就离开榆林返回四川老家，故其对该房屋内的毒品不知情之上诉理由。

经查，上诉人张学良供称常亚军指使其租赁小房、办银行卡、电话卡、购买制毒工具，与常亚军一起在小房内加工、包装毒品。且证人韩某、杨某亦证实常亚军、张学良经常一前一后出入租赁小房。同时其指使冯继磊埋藏、取出毒品。上述证据足以认定张学良在本案中已经起到帮助常亚军制毒、贩毒的作用，与常亚军构成共同犯罪，二人应对租赁小房内查获的毒品负全部刑事责任，只是张学良在共同犯罪中起次要作用，是从犯。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）对其所提其不构成累犯，原审判决量刑过重之上诉理由。

经查，张学良出生于1990年6月14日，其于2007年8月22日因抢劫、盗窃罪被判处有期徒刑七年零六个月，于2012年4月29日刑满释放。该张虽在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但根据《刑法》第六十五条之规定，其犯前罪时未满十八周岁，不应认定为累犯。故本院对该上诉理由予以支持。

（三）对其所提侦查机关应对涉案毒品提纯之上诉理由。

经查，该上诉理由与常亚军上诉理由之（三）相同，故本院不再赘述。

（四）对其所提原审判决出现多处错误，证明原审法院对此案重视度不高之理由。

经查，原审法院已出具（2018）陕0802刑初199号补正裁定对判决书中的笔误予以补正，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人常亚军、张学良违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯有认定上诉人张学良系累犯有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802刑初199号刑事判决第一、三、四项，即被告人常亚军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20万元，剥夺政治权利3年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月1日起至2032年3月31日止）。被告人冯继磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月1日起至2025年3月31日止）。制毒铁框一个，制毒铁棒一根，制毒千斤顶一个，被告人常亚军所持手机一个，陕西信合银行卡一张，氯氮平六瓶，吡拉西坦片二瓶，依法予以没收。

二、撤销榆林市榆阳区法院（2018）陕0802刑初199号刑事判决第二项，即被告人张学良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月7日起至2031年4月6日止）。

三、被告人张学良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月7日起至2029年4月6日止）。