赌博罪与开设赌场罪均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为,两者的区别在于:首先,赌博罪中赌博的规模一般较小,“赌头”通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌,赌博行为中其成员相对固定,同时“赌头”也参与赌博;开设赌场罪中赌博具有一定的规模,参赌的人员众多,内部有严密的组织和明确的分工,有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌等。其次,赌博一般具有临时性、短暂性的特点;开设赌场具有持续性和稳定性特点。再次,赌博中的赌具有时由召集者提供,有时由参赌者自带;开设赌场中的赌具一般由赌场提供。最后,赌博罪的赌博方式一般由参赌人员临时确定;开设赌场罪的赌博方式具有多样性,一般由经营者事先设定,提供筹码,有时还有一定的赌博规则和流程规定等。
笔者通过查阅总结近两年的判例发现,在以微信红包为赌博形式的犯罪案件当中,人员组成较为简单,犯罪团伙内部组织相对松散的犯罪行为一般以赌博罪认定;反之,人员组成相对复杂,犯罪团伙内部分工明确的犯罪行为多认定为开设赌场罪。因此,笔者从赌博犯罪团伙的内部组织架构等分析认为,该案中犯罪嫌疑人甲、乙的行为应以开设赌场罪依法追究其刑事责任。
首先,从管理模式分析微信红包赌博的定性。开设赌场罪有一套相对完备的参赌规则,内部设立组织架构进行明确分工,如群主、财务人员、发包手、拉手等岗位。开设赌场过程中还制定相应的营利分配、工资提成等规则。本案中犯罪嫌疑人甲、乙作为微信赌博群的出资者和组织者,招揽多名工作人员参与赌博群的管理和运行,为了提高“禄业集团”知名度,该犯罪团伙成员经常性在其他赌博群中打广告、拉人头,虽然每天晚上解散赌博群,但次日重新拉人进群,且其群名、赌博规则、工作人员基本不变,从而能持续招揽到更多人员参与到群内赌博。组织者甚至规定新人进群得“开门红”福利,输得多的还返还部分赌资,以此吸引人员参赌。通过借鉴这种企业化运作的管理模式,“禄业集团”赌博群在短短数月内迅速发展壮大。在“鼎盛”时期“禄业集团”旗下共有五个赌博群,每日流水高达数百万元。因此,“禄业集团”的开设过程符合开设赌场罪的特征。
其次,从人员分工分析微信红包赌博的定性。在赌博罪中,赌博行为较为松散,组织者与参与者之间各自为战,组织者并没有明确的分工,在一些案例中,组织者甚至直接参与赌博。因为缺乏相应的分工,赌博行为并不十分活跃,一般获利较少。而在开设赌场罪中,犯罪团伙内部组织体系相对完善,工作人员之间分工更为明确,发包手专门负责发红包,财务人员负责上下分结算,拉手负责拉人进群赌博,群主负责维持秩序等。分工的形成得以极大地提高参赌效率。因此,在开设赌场罪中组织者通过形成严密的分工能够大大提高整个赌博活动的效率,赌场的规模更大,获利更多。以本案为例,“禄业集团”的每个赌博群中都有专门的工作人员负责制定规则、上下分、发红包,参赌人员下注参赌,整个下注过程能够准确控制在十分钟以内,仅一个赌博群每天投注量就超过100注。
再次,从刑法的立法原则谈微信红包赌博的定性。刑法第三百零三条规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。由此可见,开设赌场罪的量刑较赌博罪更加严厉。因为在微信红包赌博中,如果犯罪团伙内部组织趋向严密,形成明确分工,无疑会吸引更多人参与到赌博活动中,一定程度上助长了赌博风气,社会危害性将会更大,因此将其定性为开设赌场罪而非赌博罪,与刑法罪刑相适应原则高度契合。
综上所述,本案中的“禄业集团”赌博群组织架构完备、人员分工明确,吸引大量参赌人员赌博,社会危害性较大,应以开设赌场罪定罪量刑。目前,泰州市医药高新区人民检察院以开设赌场罪对该案甲、乙等犯罪嫌疑人提起了公诉。