【裁判要旨】
民事欺诈行为与非典型诈骗罪有一定的相似之处。被告人在欠有巨额债务情况下，隐瞒真相、虚构事实向他人借款，致使数额较大的借款客观上无归还可能的，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
案号一审：（2010）浙嘉刑初字第36号二审：（2010）浙刑终字第167号
【案情】
2005年9月，被告人邹晓霞出资30万元、何美苏出资20万元，分别受让嘉兴市德尔酒业有限公司60%和40%的股份，并将公司名称变更为嘉兴市金水湾酒业有限公司，于2005年10月11日经嘉兴市工商行政管理局登记注册，领取企业法人营业执照。公司性质为有限责任公司，注册资本人民币50万元，法定代表人为邹晓霞。
嘉兴市金水湾酒业有限公司下设非独立分支机构嘉兴市金水湾大酒楼，于2005年10月中旬开始营业，被告人邹晓霞全权负责酒楼经营管理。同时，被告人邹晓霞通过自有住房抵押贷款和向他人借款的方式筹集资金200多万元用于酒楼经营。开业以来，酒楼营运正常。至2007年5月，被告人邹晓霞趁经营淡季，对金水湾大酒楼进行局部装修，投入约50万元，再加上要归还公司成立之初的借款和利息，邹晓霞手头资金周转困难。为此，被告人邹晓霞于2007年6月份开始向他人借高利贷，并以后贷还前贷，逐渐导致公司资金链断裂，资不抵债。2008年1月至2009年10月间，被告人邹晓霞虚构了在丽水投资矿产、温州投资连锁快餐、昆山投资超市、水电站事故赔偿、银行归还贷款等理由，隐瞒了个人和酒楼真实资金状况，骗取张新玲等23人的借款，将所得款项大部分用于归还所借高利贷本息，致使张新玲等人损失6258150元。案发后，邹晓霞到公安机关投案自首。
【审判】
浙江省嘉兴市中级人民法院经审理认为：被告人邹晓霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币6258150元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邹晓霞自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人邹晓霞为了酒楼的经营欠下高利贷，又为还高利贷而骗取他人钱财，在犯罪起因和赃款去向上有别于其他诈骗犯罪，在量刑时酌情体现。遂判决被告人邹晓霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元；责令被告人邹晓霞退赔犯罪所得赃款。
一审宣判后，被告人邹晓霞不服，以主观上没有诈骗故意，客观上没有虚构事实，原判认定事实有误、定性不当为由提起上诉。
浙江省高级人民法院二审认为，原判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案发生后，对于被告人邹晓霞的行为是否构成犯罪及构成何罪出现了不同的认识。一种观点认为，邹晓霞借款是为了酒店经营，其借钱时虽未将酒店经营的真实情况告诉债权人，但只表明她是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任；另一种观点认为，被告人邹晓霞负债装修酒楼时，已欠下巨额高利贷本息。在此情况下邹晓霞为了填补高利贷黑洞，隐瞒事实真相向他人借款，其明知该款客观上已无归还可能，因此，其骗钱还债的故意明显，符合诈骗罪的基本特征。
对被告人邹晓霞行为定性的争议，焦点在于其行为是否属于民事欺诈行为，主观上有没有非法占有的目的，客观上是否属于隐瞒真相虚构事实。笔者认为，邹晓霞的行为不是民事欺诈行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上也虚构了事实，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。
一、诈骗罪与民事欺诈行为的区分
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。两者都可表现为在经济活动中采用欺骗方法取得对特定财物的不法占有状态，主要区别在于：一是民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗罪实施欺骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。二是民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同；诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的虚晃一枪。三是民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。
其中，是否具有非法占有的目的是二者相区分的关键所在。除非常典型的情况下，非法占有的目的通常都是根据一定的客观事实来推定的。尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，我们可以根据其客观行为表现以及行为效果推定行为人的主观心理态度。笔者认为，诈骗犯罪非法占有目的的推定，必须以行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断。只有从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出正确结论。一般来讲，借助合同实施诈骗犯罪的行为，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个要素：1.要看合同主体身份是否真实；2.要审查行为人有无履约能力；3.要审查行为人有无采取诈骗的行为手段；4.要审查行为人有无履行合同的实际行动；5.要审查行为人未履行合同的原因；6.要审查行为人的履行态度是否积极；7.要审查行为人对财物的主要处置形式；8.要审查行为人的事后态度是否积极。
二、被告人邹晓霞的行为符合诈骗罪主客观构成要件
1.邹晓霞通过自己的积极行为实施了诈骗行为。邹晓霞在负债装修酒楼时，业已欠下巨额高利贷本息，这是邹晓霞在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，邹晓霞隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了在外地投资、归还银行借款等事实，并通过承诺以高息作诱饵向张某等多个债权人借得大笔款项，用以偿还高利贷本息。试想，如果张某等债权人知道酒楼的真实经营状况、邹晓霞个人负债情况及其借款的真实用途，断然不会向邹晓霞出借款项；因此张某等人对邹晓霞的借款是基于邹晓霞虚构的事实，对客观情况产生错误判断后对各自财产所作的错误处分。可见，邹晓霞积极作为的目的并不是出借人张某等所期望的通过双方履行借、还款义务，各自谋取一定的利益，而只是想让张某等债权人对其虚构事实信以为真，取得借款后用于偿还高利贷本息。
2.邹晓霞具有非法占有他人财物的主观故意。邹晓霞明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，根本不可能再有能力履行借款合同时，通过欺骗手段向他人借钱的结果只能导致出借人财产损失。但为了填补不断扩大的高利贷黑洞，邹晓霞只好不断地拆东墙补西墙，任凭损失不断降临到各个出借人身上。虽然对于邹晓霞而言，其没有直接占有借款并进行挥霍的主观故意，客观上是将借款用于填补巨额高利贷本息，但是用于挥霍还是归还高利贷的区别仅在于处分方式，该两种处分行为导致借款无法归还的后果是一致的。即便被告人邹晓霞主观上有归还的愿望，但在其当时所处的资金状况下，从常理分析，作为一个普通的市场经济人，理应认识到通过正常的经营活动偿还高利贷本金及许诺高额利息借款的愿望本身就是一厢情愿，是不可能实现的。尽管邹晓霞也采取了部分归还行为，但那是为了拖延问题败露的时间，不可能从根本上解决问题。虽然被告人一再表示没有非法占有的故意，但其采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将借款用于偿还高利贷本息，致使无法归还的现状，已经造成出借人实际损失，客观上和法律上均确定了其非法占有的存在。至于邹晓霞出具的借据，只不过是其借钱时的幌子、道具，当然也不存在纠纷发生后，想方设法通过履行还款义务减轻自己的责任，使对方挽回所遭受的损失问题。综上分析，可以认定邹晓霞借钱之初就具有非法占有他人财物的目的，其借款行为根本不属于民事欺诈行为。
三、被告人邹晓霞的行为不构成合同诈骗罪
1.本案的借款合同不属于合同诈骗罪之合同。合同诈骗罪之合同，不论是书面的非书面的，民事的经济的，都体现市场秩序，即具有三方面特征：具有财产内容、存在于市场经济活动中、反映市场经济条件下的交易关系。不体现市场秩序的有关身份关系的合同（协议），以及不反映交易关系典型形式的不附条件的合同，比如民事法律有关婚姻、收养、监护等协议（见合同法第二条）、民间借款合同，无偿的保管合同、仓储合同、委托合同、代理合同等，就不是合同诈骗罪中的合同。本案邹晓霞利用来骗取他人财物的借款合同就属于上述不附条件的合同，虽然合同本身具有财产内容，但是该合同并未存在于市场经济活动中，且双方当事人间并未形成对价交换关系，财产的流转是由单方履行义务产生的，不反映市场经济条件下的交易关系，故不属于合同诈骗罪之合同。2.邹晓霞的行为未侵犯合同诈骗罪的犯罪客体。根据刑法理论，犯罪客体分为三个层次：一般客体、同类客体和直接客体。从一般客体到同类客体再到直接客体的贯穿，意味着直接客体的确定不能脱离同类客体，同类客体的确定亦不能脱离一般客体。按照这种结构，利用合同进行诈骗的行为，只有扰乱了市场秩序进而破坏了社会主义市场经济秩序，才构成合同诈骗罪。结合案件的具体事实和刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的具体规定，我们可以看到：因邹晓霞与被害人之间签订了所谓的借款合同并非要进行商品交换活动，不体现市场秩序，故不具有规制市场活动的意义，因而其所侵犯的当然就不是市场经济秩序而不具有扰乱市场秩序的类型化特征。
2..“本法另有规定，依照规定”的理解适用。合同诈骗罪与诈骗罪是特别法与一般法的关系，二者的规定是法条竞合。刑法第二百六十六条关于“本法另有规定，依照规定”的规定，肯定了法条竞合时只能适用特别规定。而适用该条的关键在于对竞合规定的规范目的进行比较，即利用合同的诈骗行为，到底是侵犯了刑法所保护的市场秩序还是财产所有权关系。如果是前者，当然属于“本法另有规定”而构成合同诈骗罪，否则只能依照第二百六十六条定诈骗罪。如果我们往返于事实与规范之间，继续进行类型化的思考，并且把主观罪过作为犯罪构成要件的核心甚至是唯一要件，犯罪构成要件的认定不过是用客观事实对主观要件的认定，那么就可以得出这样的结论：邹晓霞运用借款合同这种合法的形式，所要达到的不过是非法占有他人财产所有权的目的，故应构成刑法第二百六十六条规定的诈骗罪。
综上，邹晓霞的行为符合诈骗罪的主客观要件及追诉标准，应以诈骗罪追究其刑事责任
