【案情】

　　某日凌晨1时许，梁某、吴某经预谋携带老虎钳、螺丝刀、编织袋等作案工具骑自行车窜至机械厂，撬门进入厂内，从中窃得发电机一台，梁、吴行窃后随即将该发电机转移至附近国道线旁藏匿好，然后二人再次返回原作案地点，又窃取另一台发电机，但此时被公安巡逻人员发现而当场被抓获。经估价，被窃财物分别价值人民币9000元、11000元。

　　【分歧】

　　本案中，对梁某、吴某盗窃行为的性质及犯罪形态的认定出现较大的分歧。主要有以下几种：

　　第一种意见认为，本案中梁某、吴某在同一地点实施的共同盗窃行为时基于相同的犯意，且侵犯的是同一对象，应认定为一个犯罪行为，而非彼此相互独立的数个行为；其行为达到既遂状态后又继续实施犯罪，在被抓获前其犯罪行为一直处在一种不间断的持续状态，应认定为继续犯；故应认定两犯罪嫌疑人总盗窃数额为人民币20000元，而其整体盗窃行为因其意志以外原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。

　　第二种意见认为，梁某、吴某是基于同一犯罪故意先后实施两次同种犯罪行为，但因先后两个犯罪行为犯罪形态不同，不能认为前后两犯罪行为为连续犯而按一罪名从重处罚，而应认定两犯罪嫌疑人第一次盗窃行为构成盗窃罪既遂，盗窃数额为人民币9000元，第二次盗窃行为又构成盗窃罪未遂，盗窃数额为人民币11000元，分别定罪量刑，然后同种罪行数罪并罚。

　　第三种意见认为，本案中梁某、吴某的前后两次盗窃行为每次均完全符合盗窃罪的犯罪构成，应认定为两次犯罪行为，其中第一次盗窃行为已经犯罪既遂，而第二次盗窃行为因两犯罪嫌疑人意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂；但其两次盗窃行为是基于同一的犯罪故意，在同一地点先后事实的，且触犯同一罪名，应认定为连续犯，以一罪论处，故应认定两犯罪嫌疑人累计盗窃数额为人民币20000元，而其中部分盗窃行为构成犯罪未遂。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　此案两犯罪嫌疑人的犯罪行为应认定为连续实施的两次盗窃行为。在刑法理论上，行为通常是指表现人的意识和意志，危害社会并为刑法所禁止的身体举止（包括作为和不作为），而确定行为的次数，应依该行为所符合犯罪构成的次数来决定。从本案来看，两犯罪嫌疑人以非法占有为目的，共同盗窃发电机，并将财物转移至附近国道线旁藏匿好，至此，该一次行为已完全符合盗窃罪的全部构成要件，已经构成盗窃犯罪既遂。由此可知，两犯罪嫌疑人在前次盗窃行为实施完毕后再次返回原作案地点对其他财物实施盗窃的行为就不能认为是前次盗窃行为的继续，而应认定为接连实施的第二次盗窃犯罪行为，而第一种意见中提出的继续犯是指一个犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，明显与本案情况不同。

　　此案两次盗窃行为应认定为连续犯。刑法理论上所指的连续犯一般具有基于同一的或者概括的犯罪故意、连续数次实施犯罪行为、触犯同一罪名等特征。本案中两犯罪嫌疑人以非法占有为目的，出于对同一被害人的盗窃故意，一个晚上在同一地点先后实施了两次盗窃行为，且两次盗窃行为之间紧紧相接没有间隔，两次行为在主观上具有同一的犯罪故意，在客观上也明显处于联系状态。本案中第一次盗窃行为已至既遂状态，盗窃数额巨大，当然构成盗窃罪，而第二次盗窃行为虽然为未遂状态，但根据有关司法解释，以数额巨大的财物为盗窃目标的属于盗窃未遂，应当定罪处罚，也已构成盗窃罪。由此可见，两次犯罪行为均触犯了同一罪名（盗窃）。如此本案两犯罪嫌疑人的犯罪行为已经完全具备了连续犯的所有特征，应予以认定。至于前后两次行为的具体状态，并不影响对两次行为的定罪。

　　此案应以一罪论处。连续犯是处断的一罪，按照一个罪名处罚，危害严重的，可以按照情节加重犯处罚，而不能数罪并罚；根据《刑法》的规定，盗窃罪是较为典型的数额犯，以数额的高低来确定量刑幅度，只要犯罪嫌疑人每次盗窃行为构成犯罪其数额就应该累加，至于每次盗窃行为的具体状态则在所不计。