【案情】

　　王某因犯盗窃罪于2018年6月10日被某法院判处拘役三个月，服刑期间的2018年7月10日，王某经批准回家一天，当日盗取被害人李某价值2700元的摩托车一辆，变卖后用于消费。2018年8月20日王某刑满释放。2018年10月10日，检察院以王某盗窃李某摩托车构成盗窃罪公诉至某法院。

　　【分歧】

　　本案审理过程中，对王某的量刑产生了分歧意见：

　　一种观点认为，后罪虽然是在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前所犯，但后罪在提起公诉时，前罪刑罚已经执行完毕，数罪并罚已无实际意义，应直接对后罪进行量刑。

　　另一种观点认为，后罪发生在判决前罪判决宣告后刑罚执行完毕前，应当数罪并罚，后罪的量刑应以前罪在后罪发生时剩余的刑期与后罪所定刑期依照《中华人民共和国刑法》第69条的规定，决定执行的刑期。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　本案王某所犯新罪符合《中华人民共和国刑法》第七十一条所限定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的条件，按该条字面意思理解，应当对该新罪罪作出判决，并与前罪没有执行的刑罚并罚后决定最终执行的刑期。故被告人王某的前罪与后罪应当数罪并罚。

　　正确理解刑法第71条中“被判刑的犯罪分子又犯罪的”中的“犯罪”。《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”。结合该条前文的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”这个时间限定，每个犯罪案件复杂程度不同，导致侦查、审查起诉、审判等环节诉讼时间长短不一，有的案件诉讼周期长，甚至耗时几年。如果前罪刑罚期限短，刑罚有可能已执行完毕，新罪仍未宣判。因此，以新罪犯罪行为发生时作为时间节点更为客观、确定，审判执行实务中更具有操作性。因此，此处的“犯罪”应理解为犯罪的行为而非法院宣告对该犯罪行为的认定结果。

　　正确把握刑法71条中“把前罪没有执行的刑罚”中的时间节点。应以新罪的犯罪行为发生时为时间节点，新罪发生以前所执行的前罪的刑期为已经执行的刑期，新罪发生后前罪剩余的刑期为前罪没有执行的刑期。根据刑罚71条，不难理解该时间节点必然是新罪的犯罪行为发生以后（包括发生时）的某个时间点，可以想到的有犯罪行为发生时、采取刑事强制措施时、公诉时、宣判时。分析发现犯罪行为发生时这个时间节点只受犯罪分子所控，也比较客观公正，而采取刑事强制措施时、公诉时、宣判时都会受司法部门办案进度等多因素所影响，某种程度上，司法部门可以决定这几个时间点。将司法部门可以决定的时间点来作为量刑的一个依据显然是不符合法理的。