案例索引：王某会与浙江莱蒙童鞋有限公司劳动争议案【（2015）浙温民终字第2746号】

　　♢ 裁判要旨：根据法律的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。因此，上诉人作出的放弃参加社会保险的承诺，虽系自愿但因不符法律规定，应属无效。上诉人于2015年3月20日向劳动仲裁委提出仲裁申请，故其主张补缴2013年3月19日前的社会保险费，因已超过二年的时效期间，原审未予支持并无不当。由于被上诉人已将其应负担的社会保险费计入上诉人的工资报酬中，故原审在判令被上诉人为上诉人补缴2013年3月19日至2015年1月26日期间的社会保险的同时，结合被上诉人的抗辩判令上诉人返还被上诉人在该期间根据社会保险机构核定应当支付的社会保险补贴，从而相互抵扣，亦无不当。

　　※ 说明：1、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案中所述“二年的时效期间”有误；2、对于连续拖欠的社保费用，是否应当分段计算（即超过仲裁时效的部分不予保护），在司法实践中存在争议。

　　温州市中级人民法院

　　民事判决书

　　（2015）浙温民终字第2746号

　　上诉人（原审原告）：王某会。

　　委托代理人：郑某，宁波市城西法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审被告）：浙江莱蒙童鞋有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海经济开发区慈凤西路2号。

　　法定代表人：叶某强，该公司董事长。

　　上诉人王某会因劳动争议一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原判认定，2011年8月11日，原告王某会进入被告莱蒙公司工作，从事针车车包岗位（工种），双方签订了书面劳动合同。原告上班至2015年1月26日，此后便离开被告单位。2015年3月25日，原告通过挂号信向被告邮寄一份《解除合同通知书》，称因被告没有为其缴纳社会保险费，未支付加班工资，故从2015年1月26日起与被告解除劳动关系。工作期间，原告自愿签订放弃社保申明书，表示不愿投保并同意被告公司将应支付的社保份额计入计件薪酬。原告每月工资包括基本工资、加班工资、社会保险补贴及计件工资。平时原告上班时间为早上8点至11点半，下午1点至5点半，晚上6点后视生产情况加班，每月月休两天，法定节假日有放假。原告于2015年3月20日向劳动仲裁委申请仲裁，但该委员会逾期未作出裁决。

　　原判认为，根据被告提供的劳动合同备案登记花名册，可以认定原告入职时间为2011年8月11日。原告称2009年入职，并无证据证明，故对原告主张的入职时间不予认定。依照相关法律的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。原告作出的放弃社会保险，由被告将其应负担的社会保险费计入工资的声明，不符法律规定，属于无效约定，依法被告应当为原告补缴社会保险费，原告应当返还被告社会保险补贴。根据时效的规定，原告从知道或应当知道被告没有为其缴纳之日起超过二年的社会保险费，不予保护。原告于2015年3月20日向劳动仲裁委提出仲裁申请，故原告主张补缴2013年3月19日前的社会保险费，因已超过二年的时效期间，不予支持。原告主张补缴2013年3月19日至2015年1月26日的社会保险费，合法正当，予以支持。相应地，原告应当返还被告该期间的社会保险补贴，具体以社会保险经办机构核定被告应负担数额为准。关于原告主张加班工资的诉讼请求。首先，根据被告提供的劳动合同书，可以认定月工资中已经包括了加班工资；其次，原告工资部分属于计件工资制，原告自认的月均工资4600元，已经超过2014年浙江省私营单位制造业就业人员月均工资3063.75元，原告没有证据证明计件工资的劳动定额及劳动定额存在明显不合理；第三，根据双方庭审一致陈述，原告月休两天，法定节假日有休息，每天八小时工作后视情况加班，没有证据证明原告每天均延时工作5小时，即便按计时制计算工资，没有证据证明原告折算后的正常工作时间工资低于全市最低工资。因此，应视为被告已经依法支付了原告相应的加班工资，对原告加班工资的诉讼请求不予支持。因原告自愿承诺放弃参加社会保险，现又以被告不办理社会保险解除合同为由要求被告支付经济补偿，于法无据，不予支持。原告没有证据证明被告未依法支付加班工资，其以此为由解除合同要求被告支付经济补偿，没有事实与法律依据，不予支持。原告关于双倍工资的诉讼请求，自愿放弃，不违反法律规定，予以准许。《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，能够领取失业保险金的条件之一为非因本人意愿中断就业。原告自行离开被告单位，因本人原因中断就业，不符合上述规定，故要求被告支付失业补助金，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决：一、被告浙江莱蒙童鞋有限公司于本判决生效之日起十日内为原告王某会办理2013年3月19日至2015年1月26日期间的社会保险手续并补缴该期间的社会保险费，原告自行承担个人应交部分的社会保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准；同时，原告应返还被告该期间的社会保险补贴，具体金额以社会保险经办机构核定该期间被告应负担的社会保险费金额为准。二、驳回原告王某会的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告王某会负担。

　　宣判后，王某会不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原判对证据《自愿放弃社保申明书》原则上否定，具体上肯定，自相矛盾。《自愿放弃社保申明书》是由被上诉人预先制订好工人必须签订、没有签署日期、全公司工人先后集体签名的“全厂打工者的集体承诺”，而非判决所称“原告的承诺”。现实中，劳动关系是不“平等”的，《自愿放弃社保申明书》再一次证明用人单位占主导、强势地位，劳动者处于弱势、被动地位。缴纳社会保险，是用人单位法定的强制性义务，没有选择权。依据一审判决，《自愿放弃社保申明书》是真实意思表示依法有效，那么，如果发生工伤事故就得判劳动者自己负责了？综上，《自愿放弃社保申明书》是违法的，自始无效。二、原判偏袒当地企业。被上诉人没有提出，法院主动保护被上诉人利益。按照民事诉讼法的规定，不告不理是审判原则之一。被上诉人没有提出反诉，没有主张社会保险补贴的返还，而法院判决返还社保补贴，无法律依据。补交社会保险费最多只二年，也没有法律依据。三、对加班工资事实认定不清，严重不公。单举例被上诉人提交的2014年12月份工资单：出勤25.66（法定应出勤23天）；基本工资1650元；保险补贴733元；加班工资及奖励2267元，合计4623元。试想，12月份只加班2.66天，加班工资却有2267元？每天有852元？事实是，12月份日历天数31天，休息2天，实际上班29天，法定出勤23天，加班6天，计48小时；加点每天5小时，29天计145小时。当月加班计193小时，每小时工资为11.7元，还远远低于13.5元的标准。何况因加班加点，还应加50%、100%、200%呢？至于在2267元里面，应当包括了夜餐补贴费，或许还有冬季有保暖津贴、暑期有高温补贴、上下班交通费津贴呢？原判以4600元与3063元平均工资相比证明“工资够了，合理的”，显示了判决偏袒的心理状态，不是秉公执法。请求：撤销原判，改判补交2009年11月－2015年1月期间的社会保险；支付经济补偿金20700元；支付加班工资67367元；支付失业补助金4508元，合计92575。

　　被上诉人浙江莱蒙童鞋有限公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。

　　当事人在二审审理期间均未提供新的证据。

　　本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

　　本院认为，上诉人上诉称其系2009年入职，但未提供相应的证据，本院不予采纳。根据被上诉人在原审提供的劳动合同备案登记花名册等，原审认定上诉人入职时间为2011年8月11日并无不当。自愿放弃保险声明书有上诉人的签字，且上诉人对真实性亦无异议，原审对自愿放弃保险声明书的真实性予以认定并无不当。上诉人主张并非自愿签订，因其未提供相应的证据，本院不予采纳。根据法律的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。因此，上诉人作出的放弃参加社会保险的承诺，虽系自愿但因不符法律规定，应属无效。上诉人于2015年3月20日向劳动仲裁委提出仲裁申请，故其主张补缴2013年3月19日前的社会保险费，因已超过二年的时效期间，原审未予支持并无不当。**由于被上诉人已将其应负担的社会保险费计入上诉人的工资报酬中，故原审在判令被上诉人为上诉人补缴2013年3月19日至2015年1月26日期间的社会保险的同时，结合被上诉人的抗辩判令上诉人返还被上诉人在该期间根据社会保险机构核定应当支付的社会保险补贴，从而相互抵扣，亦无不当。**上诉人实行计件工资，合同约定的月基本工资为1650元，而上诉人实际每月报酬达4600元，可以认定上诉人的实际月工资中包含了因超额完成劳动所应的激励和回报，报酬中包含了加班工资，结合上诉人自认月休有两天，法定节假日有休息等，上诉人再要求支付加班工资67367元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。上诉人没有证据证明被上诉人未依法支付加班工资，结合上诉人系自愿放弃参加社会保险，故其以此为由解除合同并要求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，领取失业保险金的条件之一为非因本人意愿中断就业。上诉人自行离开被上诉人单位，属因本人原因中断就业，不符合上述规定，故原审驳回其要求被上诉人支付失业补助金请求并无不当。上诉人王某会的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人王某会负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 邓习军

　　审判员 王 蕾

　　代理审判员 郭阳平

　　二〇一五年十二月十四日

　　书记员 董丽雅