【案情】2014年10月12日，甲公司员工贾某工伤复发住院治疗，需24小时有人护理。2015年12月16日，甲公司应贾某妻子宋某要求，向宋某所在的乙公司发出《关于宋某陪护有关事宜的函》，希望乙公司批准宋某请长假，照顾丈夫，宋某请假期间工资由甲公司以“贾某住院期间护理费”支付。乙公司批准了宋某假期，宋某一直在医院护理贾某，直至2017年6月19日。期间，2016年1月29日，宋某与乙公司解除劳动关系。

　　宋某将甲公司诉至法院，主张确认其与甲公司存在劳动关系，并主张甲公司支付拖欠工资、未签劳动合同二倍工资、未缴社保赔偿等共计17万余元。

　　【判决】法院认为，甲公司应宋某请求向其所在单位乙公司发出调函，安排宋某护理贾某，该函载明“需宋某在贾某住院期间对其进行护理”，并未体现甲公司与宋某建立劳动关系的意思表示，且护理工伤职工并非甲公司的经营范围或其业务组成部分，不符合劳动关系特征。两审法院均判决驳回宋某诉讼请求。

　　宋某仍不服，向最高人民法院申请再审，2020年2月19日，最高法院裁定，驳回宋某再审申请。

　　【分析】一、本案涉及的**焦点问题是什么？**

　　本案的审理焦点是：宋某与甲公司是否形成劳动关系？

　　“劳动关系”是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。

　　二、**关于这个焦点问题，法律的相关规定是怎样的？**

　　劳动关系区别于一般民事法律关系的关键即在于从属性特征的判断，包括经济从属及人身从属。

　　法院确认劳动关系一般参考原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》所列三项要件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　三、**宋某与甲公司形成劳动关系吗？**

　　首先，劳动者需要提供初步证据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定，劳动者可以提供工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录、单位发放的工作证、其他劳动者的证言，以及其他能够证明其已向用人单位提供了劳动的证据材料来证实劳动关系。

　　其次，用人单位招用劳动者时的入职登记表、劳动者在职期间的考勤记录等，这些证据在用人单位手里，劳动者往往无法提供，法院可采取举证责任倒置原则，即要求用人单位负责举证，用人单位举证不能的，则需承担不利后果。

　　本案中，宋某为证实存在劳动关系，提供了甲公司发出的调函，但该调函仅仅是因为宋某是贾某妻子，安排其护理贾某比其他人更合适和方便，并不能体现甲公司与宋某建立劳动关系的意思表示。

　　甲公司每月发放给宋某的钱款为“护理费”，而非“工资”，不属于基于劳动关系所产生的劳动报酬。

　　四、**宋某是怎么考虑的，提出了哪些诉讼请求？**

　　宋某提出了拖欠工资、未签劳动合同二倍工资、未缴社保赔偿等诉求。作为劳动争议案件的基本类型之一，确认劳动关系是解决未订立劳动合同二倍工资、经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等争议的先决条件，关涉劳动者的切身利益。如果双方不存在劳动关系，上述诉请求得不到支持。

　　五、确认**劳动关系要注意什么？**

　　审理确认劳动关系纠纷案件，应当从依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的原则，审慎衡量个人与单位双方的利益，注重各方利益的平衡。

　　六、本案如果宋某不辞职，是否存在借调，两个单位共同用工的情形？

　　借用（调）关系是用人单位、借用单位与劳动者三方协商一致，由用人单位与劳动者保留劳动关系，劳动者在借用单位实际提供劳动并领取报酬的一种特殊用工形式。劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。第74条规定“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”。《工伤保险条例》第四十三条规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。

　　鉴于劳动关系具有人身依附属性，故通常情况下，劳动者仅能与一家单位建立全日制劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。该规定有限放宽了双重劳动关系的认定。

　　双重劳动关系就是同一个劳动者，同时与两家用人单位建立劳动关系，即同时与两家公司签订劳动合同；或一个为法定劳动关系，一个为事实劳动关系。实践中判断是否存在事实劳动关系，也是要从三要素看：一、双方是否存在管理与被管理的关系；二、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬；三、用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。但宋某与甲公司未形成劳动关系，因此也就不存在双重劳动关系问题。

　　七、**共享用工涉及哪些法律问题？**

　　共享用工是指原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。如果劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，不属于共享用工情形，而可能存在钟点工等灵活就业形式。借调和共享用工差不多。

　　企业之间开展共享用工，进行用工余缺调剂合作，对解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业发挥了积极作用。为加强对共享用工的指导和服务，促进共享用工有序开展，进一步发挥共享用工对稳就业的作用，近日，人力资源社会保障部办公厅印发《关于做好共享用工指导和服务的通知》，要求各级人力资源社会保障部门要支持企业间开展共享用工，加强对共享用工的就业服务，免费为开展共享用工的企业和劳动者提供劳动用工法律政策咨询服务，维护好劳动者在共享用工期间的合法权益、妥善处理劳动争议和查处违法行为。

　　劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝。劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。共享用工合作期满，劳动者应回原企业，原企业应及时予以接收安排。缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的，应当与原企业依法变更劳动合同，原企业与缺工企业续订合作协议。原企业不同意的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

　　劳动者和用人单位是唇齿相依的关系，只有用人单位在市场经济活动中良好的运行和发展，劳动者的工作和生活才有保障的基础。处理确认劳动关系纠纷案件，应当从依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的原则，审慎衡量个人与单位双方的利益，各方的利益都需要保护。