案情简介

　　赵某于2013年5月1日经某劳务派遣公司派遣至A公司从事平面设计专员工作。2014年4月30日，赵某与劳务派遣公司的劳动合同终止后，赵某继续留在A公司工作。2014年5月1日，A公司与赵某签订了2年期限的劳动合同，该劳动合同中约定赵某的试用期为6个月，工作岗位仍为平面设计专员，试用期每月工资2400元，转正后每月工资3600元。但赵某提出，A公司在双方劳动合同中约定试用期是违法行为，应支付赔偿金。

　　争议焦点

　　赵某与A公司签订的劳动合同中约定的试用期是否违法？A公司是否应向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金？

　　案情分析

　　《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而试用期是在劳动者刚入职时设置的，这就表示，在劳动者已工作一段时间之后，同一用人单位是不能再设置试用期的。

　　那么，本案中，对于“同一用人单位”应该作何理解呢？

　　赵某经历了从劳务派遣用工转换为直接用工的过程，从法律规定方面审视，他的用人单位从劳务派遣公司转换为A公司；从客观事实方面审视，赵某自始至终都在A公司处提供劳动。那么赵某能否视为在“同一用人单位”？如果答案是肯定的，则在赵某在A公司的平面设计专员的岗位上已工作一年的情形下，A公司与其约定试用期的行为违法。

　　有观点认为，在本案中，涉及到了两个不同的用人单位，分别为劳务派遣公司及A公司,所以，A公司与赵某签订劳动合同时，当然可以约定试用期。只是在本案中，赵某与A公司签订的劳动合同期限为2年，根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。因此，A公司与赵某约定试用期6个月超过法律规定。

　　另外一种观点则认为，赵某在A公司工作期间，虽然经历了从劳务派遣用工转换为原用工单位直接用工的过程，用人单位发生了变化，但实质上，赵某在A公司的工作岗位、工作性质、该工作岗位对劳动者的工作技能和工作能力的要求并未发生任何变化。

　　从《劳动合同法》的立法本意上来说，试用期制度的设定，是为了给予刚建立劳动关系的用人单位与劳动者一个相互了解、彼此适应、相互选择的机会，并且赋予劳动关系双方能以较低的成本、较简捷的程序解除劳动合同的合理期限。其最终目的，是在双方平等、自愿并且相互了解的基础上建立长期稳定的劳动关系。在本案中，A公司作为用工单位，对赵某已经管理并使用了1年，应该说，对赵某的工作能力、工作技能已经有了充分的了解。

　　同时，在赵某与劳务派遣公司的劳动合同终止后，A公司愿意与其签订劳动合同，足以说明A公司对赵某的工作能力和工作技能是认可的。所以，在这种情况下，A公司与赵某签订书面劳动合同时再约定试用期是不必要的，也是违背《劳动合同法》立法本意的。同时，在劳务派遣中，用工单位和派遣单位是作为“用人单位”这一整体，依法履行用人单位负责指挥管理劳动过程甚至发放工资等权利义务的。因此，A公司不能再约定试用期。

　　笔者认同第二种观点。《劳动合同法》规定试用期制度，是为了用人单位对劳动者是否适合岗位进行考察；而强调“同一用人单位”，则是为了避免同一主体滥用试用期制度对劳动者进行不必要的重复考察。本案中，基于强调主体这一角度，作为用工单位的A公司在劳务派遣中已经掌握了解劳动者的工作情况；基于强调岗位这一角度，劳动者从劳务派遣转换为A公司直接用工，岗位并没有发生变化。因此，再次适用试用期违反《劳动合同法》的立法精神及立法本意，不利于保护劳动者合法权益。