借调关系是用人单位、借用单位与劳动者三方协商一致,由用人单位与劳动者保留劳动关系,劳动者在借用单位实际提供劳动并领取报酬的一种特殊用工形式。
借调关系多出现于存在关联关系或合作关系的公司之间,我国现行法律法规并未禁止此种用工形式,属于合法的用工形式。借出方属于用人单位,和员工建立和存在劳动关系;借出方和借入方基于人员借用关系属于劳务合作关系,借入方虽然实际用工,但和员工方不存在劳动关系,但有权依据协议对员工行使管理权限。
这种用工形式的法律有两条:
1**、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)**
第七条:用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。
2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发[1996]354号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
在实际操作中,要注意两点:
一是要签订借调协议,这种协议只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定,具有法律约束力。借入方、借出方、员工可以对借调期限、工资发放标准及方式、工作内容、工作地点变更、社保、管理(劳动关系仍在借出企业)等相关权利义务进行约定。
如果不签订协议,因为调入公司与员工均符合法律、法规规定的主体资格,公司制定的各项劳动规章制度亦适用于员工,员工受用人单位劳动管理,从事用人单位安排的由报酬的劳动,并且员工提供的劳动是公司业务的组成部分。因此,调入公司与员工之间就提供劳动而形成的关系具有独立性,符合关于劳动关系成立的标准。如果调入公司没有和员工签订劳动合同,则调入公司应当向员工支付双方劳动关系存续期间的双倍工资差额。
二是社保和工资最好在原单位缴纳及支付,否则原单位不再向员工发放工资,也不再为其缴纳社会保险,则与员工构成劳动关系的用工主体自借调起已经变更为调入公司。因为调入公司作为具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人组织,其与作为劳动者之间就提供劳动服务而形成的劳动关系具有独立性,不因其已与原单位约定相关借调事宜而规避其作为用人单位的法定义务。