【案例】

　　徐老大出生于1935年12月24日，系山东莒县农民，2006年10月经人介绍，在恒基公司从事值班保卫工作。2012年1月23日在恒基公司值班期间突发心脏病死亡。死亡时已年满76岁。

　　家属与公司就劳动关系认定问题打起了官司。

　　【一审判决】

　　一审法院认为：劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。

　　用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各**项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。**

　　本案中，徐老大在恒基公司的管理、指挥和监督下从事值班保卫工作，受恒基公司制定的管理制度的约束，由恒基公司支付劳动报酬，且徐老大与恒基公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，徐老大在恒基公司从事值班保卫期间与恒基公司形成劳动关系。

　　对于恒基公司辩称 ：徐老大达到退休年龄，不具备劳动者主体资格，即使在恒基公司从事值班保卫工作，也只能与用人单位形成劳务关系。

　　一审判决认为;依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，徐老大作为农民也无所谓何时退休的问题。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。

　　同时，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐老大达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。

　　至于恒基公司答辩中提出的达到退休年龄，而无法缴纳工伤保险的问题。对此，一审判决认为**，《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，实践中无法缴纳的问题，只是缴纳工伤保险的技术性、操作性问题，不影响劳动关系的成立。**

　　【公司上诉】

　　恒基公司不服一审判决，提起上诉，认为对已超过法定退休年龄的人员不应当成为劳动关系的主体，请求：撤销一审判决，并依法确认恒基公司与徐老大之间不存在劳动关系。在二审中，恒基公司提交了莒县农村社会养老保险事业管理处证明一份，证明徐老大生前已从莒县农村社会养老保险事业管理处领取农村居民养老保险金，认为一审判决以徐老大未享受养老保险待遇为由认定双方存在劳动关系错误。

　　【二审判决】

　　二审法院认为：

　　一、关于农村居民养老保险问题

　　徐老大生前从莒县农村社会养老保险事业管理处领取的55元的农村居民养老保险金，属于地方政府政策性补贴，并不同于国家法律法规规定的社会养老保险，亦不属于《最高人民法院关于﹤审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条所指的养老保险待遇范畴，即本案徐老大并不属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员。

　　二、关于劳动关系问题

　　确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。

　　本案徐老大自2006年10月起到恒基公司从事值班保卫工作，其劳动报酬由恒基公司支付，并服从恒基公司的管理安排，且徐老大与恒基公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，徐老大与恒基公司之间具备事实劳动关系的构成要件。

　　徐老大入职时已年满60周岁，对于超过60周岁的人与用人单位之间能否建立劳动关系的问题。

　　首先，《中华人民共和国劳动法**》并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。**

　　其次，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。

　　再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。

　　故按照上述法律规定及最高人民法院行政庭的个案答复精神，恒基公司与徐老大自2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。

　　【公司申请再审】

　　公司仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，理由如下：

　　徐老大患病死亡时，已年满76周岁，劳动法虽未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，但仅意味劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失，劳动权的存在并不等同于符合劳动关系成立的主体要件。因此，劳动者达到法定退休年龄后，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动不属于劳动法确定的劳动关系，形成的只能是劳务关系，不属于劳动法调整的范围。

　　徐老大于2011年1月开始领取农村居民养老保险金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，及该法实施条例第二十一条和《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第七条的规定，徐老大已超过法定退休年即使在恒基公司工作，与恒基公司形成的是劳务关系，而非劳动关系。原审判决认定徐老大与恒基公司之间形成劳动关系错误。

　　【再审判决】

　　山东省高级人民法院经过审理，判决认为：

　　本案焦点是徐老大在为恒基公司看门工作，双方形成的是劳动关系还是劳务关系。

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。

　　本案，徐老大为农业户口人员，徐老大领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；徐老大并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能依据上述法律及司法解释的规定，确认徐老大与恒基公司为劳务关系。

　　徐老大为恒基公司提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。**徐老大为恒基公司看门数年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐老大劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。**