人力资源社会保障部办公厅在2020年3月4日发布了《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号），其中明确“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同”。这是国家层面首次正式肯定电子劳动合同的政策文件，出台背景主要是新冠肺炎疫情防控需要导致网上签约的需求大增。其实此前已有地方政策文件明确表态支持电子劳动合同，比如《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》（浙人社发〔2019〕63号）就明确规定，“经新业态从业人员同意，在确保合同内容是新业态企业和从业人员双方的真实意愿，并确保合同内容不被篡改的情况下，可以签订电子劳动合同。非新业态经济的其他用人单位与劳动者签订劳动合同也适用此规定。”
随着互联网和科技的快速发展，劳动合同管理电子化被认为是未来劳动用工管理的趋势之一，实践中已有不少用人单位通过第三方或自行搭建管理平台的方式，将劳动合同的签订、变更、解除管理等全流程电子化。但用人单位、劳动者乃至司法机关对电子劳动合同却存在着一些盲点及司法误区，导致用人单位与劳动者签订的电子劳动合同存在被认定无效的法律风险。就此笔者结合《劳动合同法》、《合同法》、《电子签名法》及相关的司法判例，就电子劳动合同的相关问题进行简析，以供大家参考。
电子劳动合同的性质与效力
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电子劳动合同与书面劳动合同的关系
《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实践中对于电子劳动合同是否属于书面劳动合同存在不同理解，导致签订电子劳动合同后劳动者要求未签书面劳动合同二倍工资的争议时常发生。有观点主张，书面劳动合同即为纸质劳动合同，电子劳动合同不属于书面劳动合同。法律依据：《劳动合同法》规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。主流观点认为，书面劳动合同是相对于口头合同而言，纸质或电子形式只是载体不同而已，但都是用文字表达，均属于书面形式，电子劳动合同也是书面劳动合同，劳动者要求支付未签书面劳动合同二倍工资不应支持。法律依据：《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《电子签名法》规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
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电子劳动合同的法律效力
实践中对于电子劳动合同是否具有法律效力也存在争议。有观点认为，劳动关系具有人身属性，不应使用数据电文和电子签名订立劳动合同。法律依据：《电子签名法》规定，当事人约定使用电子签名、数据电文的文书不适用涉及婚姻、收养、继承等人身关系。主流观点认为，法律、行政法规并没有禁止使用数据电文和电子签名签订劳动合同，电子劳动合同具有法律效力。法律依据：《电子签名法》规定，当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。人社厅函〔2020〕33号文规定，采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。由此可见，对于符合法律要求的电子劳动合同，国家认可其具有法律效力。
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通过电子邮件订立劳动合同的效力
实践中，部分用人单位通过发送电子邮件与劳动者签订劳动合同，该种方式并不属于人社厅函〔2020〕33号文规定的使用电子签名签订的电子劳动合同。但是，根据《合同法》规定，书面形式的数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。因此，用人单位通过使用电子邮件与劳动者协商劳动合同内容并经确认达成一致的，属于“以书面形式订立劳动合同”而非“订立了电子劳动合同”。司法审判中，以电子邮件形式订立劳动合同也是受到法律保护和具有法律效力的，但此种方式与人社厅函〔2020〕33号文规定的电子劳动合同存在本质区别。
应用电子劳动合同过程中应注意的事项**用人单位对签订电子劳动合同的事实承担举证责任，用人单位举证不能的将承担不利后果。因此，用人单位选择签订电子劳动合同时应当注意以下问题：**01
用人单位与劳动者签订电子劳动合同的，应当满足人社厅函〔2020〕33号文和《电子签名法》的相关规定和要求，电子签名应“可读取、可保存、可识别、内容真实”，并应保证电子签名的可靠性；
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建议用人单位选择国家认证的第三方电子签名服务平台签订电子劳动合同，一个公正、客观、可信、安全、报备的第三方机构其所提供的电子签名服务更容易被司法机关采信，并且可在发生争议后由平台向裁判机关提供相关报告或公证书作为证明，保证电子签名及相关文书的有效性；
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应用电子劳动合同尚处在初期阶段，用人单位还需综合劳动者意愿、本企业用工规模、人力管理成本、举证成本、后续法律风险等多方面因素，谨慎选择适合本企业的劳动合同管理方式。
