一、定义

　　停工留薪期，是指从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的期限，停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　参考：《上海市工伤保险实施办法》

　　二、期限

　　（一）停工留薪期期限

　　关于停工留薪期期限长短，有三个决定因素：医疗休息结束之日、上班之日、鉴定结论作出之日。

　　根据2015年9月《上海高院关于工伤保险待遇问题的最新研讨纪要》的意见，停工留薪期的截止日期原则上应为就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日；但劳动者自愿放弃病假单或病情证明单中记载的休息时间，回到用人单位正常工作的，可以劳动者回到用人单位正常工作之日作为停工留薪期的截止日。但伤残等级鉴定结论作出之日早于就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日的，则应以伤残等级鉴定结论作出之日作为停工留薪期的截止日。

　　（二）停工留薪期的延长

　　2004年《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》就停工留薪期的延长，规定如下：

　　工伤人员因伤情严重或者情况特殊，要求延长停工留薪期的，应当在停工留薪期满前15日内，向所在单位提出书面申请，并提供治疗工伤的医疗机构的诊断证明和相关材料。

　　用人单位对延长停工留薪期有异议的，应当自收到工伤人员书面申请之日起7日内，向单位所在地的鉴定机构提出延长停工留薪期确认申请，并提交以下材料：

　　1）《延长停工留薪期申请表》（附件六）；

　　2）《工伤认定书》；

　　3）诊疗工伤的医疗机构的诊断证明和相关材料。

　　用人单位未在规定时间内提出确认申请的，视作同意延长停工留薪期。

　　鉴定机构可根据需要安排工伤人员进行医疗检查，由医疗卫生专家依据医疗检查结论及相关材料，面检工伤人员后作出确认意见，并出具《延长停工留薪期确认书》（附件七）交用人单位和工伤人员。

　　延长停工留薪期不少于1个月，但不得超过12个月。

　　停工留薪期一般不超过12个月，若12个月之后职工仍治疗休息的，就停工留薪期的延长，由用人单位申请劳动能力鉴定委员会鉴定确定。一次鉴定延长后，职工仍治疗休息的，应再次申请延长鉴定，延长后停工留薪期最长是24个月。需要注意，职工向用人单位提出了延长申请，用人单位对此提出异议应主动申请鉴定，若没有提出鉴定申请，视为同意延长。

　　实践中，职工在12个月停工留薪期届满后，仍向单位提交病休证明或病假单的，视为申请延长，用人单位要尤为注意

　　（三）工伤复发

　　 工伤复发一般包括两类情况，一是拆除内固定（如钢钉、钢板）而再次手术，二是旧伤复发。前者和较为明显的旧伤复发，一般在治病休息期间，职工直接享受停工留薪期，对于不明显的旧伤复发，在经劳动能力鉴定委员会鉴定确属旧伤复发的，在治疗休息期间应享受停工留薪期。

　　 当然，若工伤复发在员工离职之后，因不存在劳动关系，职工无权要求用人单位按停工留薪期对待。

　　劳动能力鉴定后，职工、亲属、工会或者用人单位对鉴定结论不服的，可以在15日内申请再次劳动能力鉴定。再次劳动能力鉴定结论作出之前，员工仍提交病休证明或治病休息的，也应该计入停工留薪期。

　　三、待遇

　　（一）停工留薪期内待遇

　　1、工资待遇

　　工伤人员在停工留薪期内的原工资福利待遇由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个月的平均工资收入（包括奖金、提成、绩效等）。停工留薪期的原工资福利待遇不得低于本市职工最低月工资标准。

　　但是，停工留薪期内原工资是否包括加班费呢？

　　对此，上海高认为，停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。

　　参考：2013年上海高院劳动争议案件研讨会综述

　　2004年关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知。

　　2、期间护理费

　　《上海市工伤保险实施办法》第三十八条规定：“生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”

　　《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》第九条规定：“生活不能自理的工伤人员在停工留薪期内，经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的，由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗机构的护工标准支付护理费。已经评残且按月享受工伤保险基金支付生活护理费的工伤人员，其住院治疗工伤期间因生活不能自理需护理的，不享受上款规定的待遇。”

　　生活自理范围主要包括进食，翻身，大、小便，穿衣、洗漱，自主行动五项。护理依赖程度主要根据生活自理能力做出判断。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，负责方式要么是支付护理费，要么是派人护理，具体护理费的标准根据上述规定，按定点医疗机构的护工标准支付护理费。

　　审判实践中，职工不能提供护理费发票时，部分法院认为应按每月最低工资标准支付住院治疗期间的护理费，也有的法院按照40-100元/天标准来计算

　　3、竞合与补差

　　在第三人侵权（如交通肇事、暴力伤害等）引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，上海高院认为，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存重复的项目如工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费），如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对上述项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。

　　“就高原则”是指侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。

　　就赔偿而言，一般会产生两种情况：

　　（1）职工已获得第三方支付的误工费、护理费，那么用人单位仅需要按照就高原则予以补差即可。如职工2019年1-3月份治病休息，期间获得误工费3000元/月，而职工月平均薪资为4000元，那么，用人单位只需要按照1000元/月标准予以补差即可，总计补差3000元。

　　（2）如果职工分别通过诉讼或仲裁，就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复赔偿项目中的误工费、护理费，用人单位可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后的剩余部分进行追偿，但其追偿的数额不得超过其实际支付的复复赔偿项目的总数。

　　实践中，用人单位先行向工伤职工支付停工留薪期工资后，在职工与侵权人的索赔案件中，法院通常会认定员工不存在误工损失，继而驳回职工要求侵权人支付误工费的诉请，导致最终由用人单位来买单。所以，建议用人单位“冻结”向员工支付的工资，待职工与侵权人的案件了结后，再予以补差。当然，若职工存在客观经济困难，可以考虑垫付医疗费、代付房租，或以现金、向家属转账方式给付生活费，尽量不要留下向职工转账的银行流水，以免被认定为不存在误工损失。

　　4、停工留薪期内退休职工

　　根据《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题处理意见的通知》规定，工伤人员在停工留薪期内到达法定退休年龄的，应当按规定办理按月领取基本养老保险待遇的手续，基本养老保险待遇低于原工资福利待遇的，由用人单位补足差额至劳动能力鉴定结论作出之月；不符合按月领取基本养老保险待遇的，由用人单位支付原工资福利待遇至劳动能力鉴定结论作出之月。

　　5、时效

　　根据《劳动人事争议仲裁调解法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在劳动关系存续期间存在劳动报酬争议的，从终止劳动合同之日起算一年时效。

　　停工留薪期工资本质上属于劳动报酬，时效应从劳动关系终止后开始起算一年时效。

　　根据规定，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，故职工确实生活不能自理需要护理的，应及时向单位主张护理费，并从实际产生护理费之日起算一年的仲裁时效。

　　 6、劳动者享受完24个月的停工留薪期后，仍需继续治疗的，按何标准发放工资？

　　上海高院认为，《工伤保险条例》第33条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”即劳动者可以享受的停工留薪期待遇最长为24个月，超过24个月仍需治疗的，仅可以享受工伤医疗待遇，而无法继续享受原工资福利待遇。所以，劳动者如享受完24个月的停工留薪期后仍需继续治疗、无法提供正常劳动的，用人单位应按病假工资标准发放劳动者病假待遇。

　　参考：2015年9月《上海高院关于工伤保险待遇问题的最新研讨纪要》

　　四、停工留薪期与年休假

　　因工伤停工留薪期间不计入年休假假期，也就是说，在停工留薪期内，企业不可以安排工伤员工休年假，或者抵扣年休假。

　　参考：企业职工带薪年休假实施办法

　　五、停工留薪期与劳动合同解除终止

　　根据《2004年关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定，劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。简要解析如下：

　　1、劳动合同到期时不能终止，劳动合同期限应延续至停工留薪期届满或劳动能力鉴定结论作出之日；

　　2、在停工留薪期届满之前，用人单位不得与职工解除劳动合同，即使员工构成严重违纪，用人单位也只能在停工留薪期满后解除劳动关系，不得影响员工享受工伤待遇；

　　3、存在《劳动合同法》第四十四条以下情形，劳动合同当然终止，

　　1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　3）用人单位被依法宣告破产的；

　　4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

　　六、案例赏析

　　申请人李某于2017年6月30日进入被申请人某公司工作，最近一期劳动合同期限为2017年6月30日至2019年6月30日，合同约定李某每月工资5000元。2017年10月20日，李某在工作中受伤，2018年1月10日经市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年5月20日经市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2018年7月2日，李某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人某公司支付2017年10月20日至2018年5月20日停工留薪期工资35000元。经审理查明：（1）李某住院期间为2017年10月20日至2018年11月19日，病休证明书载明“建议休息2个月”，自2017年11月20日至2018年1月19日。（2）2018年2月20日李某开始到另外一家单位工作。

　　【争议焦点】

　　如何确定停工留薪期？

　　【仲裁意见】 停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间。停工留薪期旨在保障工伤职工接受工伤医疗，恢复身体健康和劳动能力的权利。

　　根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案申请人李某自2017年10月20日因工受伤，2017年10月20日至2018年11月19日住院治疗，2018年1月19日医疗终结时伤情痊愈，由此可以确定李某停工留薪期为2017年10月20日至2018年1月19日。经核算，被申请人某公司应当支付申请人李某停工留薪期工资5000×3=15000元。