劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位有权解除与劳动者的劳动合同且不需要支付任何经济补偿金或者赔偿金。正是由于此项原因,不少用人单位在劳动合同中对试用期的约定期限较长且会对试用期内劳动者实施严格考核。鉴于当前的疫情状况,劳动者在试用期届满时,仍然处于法律规定的用人单位不能复工的状态的,用人单位能否对劳动者的试用期做适当延长?
从劳动合同法的基本规定来看,我国劳动合同法规定,用人单位与劳动者只能约定一次试用期,而用人单位与劳动者再行对试用期做延长约定,实际上是第二次约定了试用期,该行为属违反劳动合同法关于试用期强制性规定的行为。
即便如此,有的用人单位认为,当前疫情状况下,用人单位与劳动者之间的劳动合同因法律规定的原因而发生了劳动者不能继续履行劳动合同的情况。用人单位实际并未真正考核到劳动者是否符合录用条件即发生了试用期的届满。如果纯粹以劳动合同约定的客观期限作为考量劳动合同试用期是否届满的标准,对于用人单位而言是不公平的。
解决这个问题,我们首先需要明确冠状病毒疫情导致的用人单位暂停经营及劳动者暂停履行劳动合同,其法律性质应当如何认定。当前法律实务领域关于冠状病毒疫情导致的合同暂停履行或者不能履行的法律性质,基本形成了通识,即,该情形属于不可抗力。实际上,劳动者与用人单位签订劳动合同并对试用期进行约定时,的确也无法预见疫情的发生及劳动者会暂停履行劳动合同。该情形的发生超出了双方当事人的合理预见。
基于上述原因,劳动者在正常假期之外因疫情原因而无法提供劳动的期间可以不作为试用期的正常履行期限。用人单位可对劳动者的上述试用期限做相应的顺延。具体操作时,劳动者应当注意以下三个方面的问题:1.劳动者不能履行劳动合同的原因来自于法律或者当地疫情监控部门的规定;2.劳动者并不存在需要适用病假的情况;3.劳动者的确在上述期间内未向用人单位提供劳动。
关于第1个方面,劳动者基于事假或者自身原因导致的不能履行劳动合同属于双方当事人在签订劳动合同时所能够合理预见的情况,因此并不适用试用期的顺延。
关于第2个方面,劳动者适用病假的,也属于双方签订劳动合同时能够预见的情况,不能作为试用期顺延的合理依据(确诊感染者适用传染病防治法关于正常劳动收入的规定,并不适用医疗期的规定)。
关于第3个方面,劳动者在暂停履行劳动合同期间实际向用人单位提供劳动的,实际提供劳动的期限不应计算在应当顺延的期间范围内,否则属于再次约定试用期的情形。
此外,劳动者在试用期内基于法定原因暂时不能提供劳动,并不等于用人单位也可以暂停履行劳动法规定及劳动合同约定的相关义务。其中包括用人单位依法向劳动者支付工资、缴纳社保及公积金等。对于劳动者而言,在试用期内出现用人单位违法用工的情形时,仍然可以依据劳动合同法关于劳动者在试用期内解除劳动合同的规定提前三日通知用人单位后单方解除劳动合同。
用人单位在处理劳动者试用期顺延事宜时务必要结合本文所阐述的上述三个要点问题,全面考量劳动者是否适用可顺延的情况。为尽可能降低劳动争议风险,对于用人单位而言,不必非要在试用期即将届满时再考量劳动者是否符合录用条件。提前对劳动者做试用期考核,有利于防范因此类不测风险导致的劳动争议风险。