《传染病防治法》第41条第2款规定,隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。即隔离期间,用人单位应当支付其在此期间的工资报酬。
2020年1月20日,人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第1条规定,对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。
比较《传染病防治法》,人社部的文对隔离期间进行了解释,即包括隔离治疗期间或医学观察期间,及因政府实施隔离措施的或采取其他紧急措施导致不能正常工作的职工。如果按照该规定执行,实践中最多的问题可能在于此期间的工作报酬到底该如何支付,是否包括绩效,而绩效问题可能关键取决于劳动合同以及规章制度的情况,并没有确定的答案。目前只有沈阳地区明确规定员工被隔离尚未确诊前,相关的奖金、津贴、补贴不受影响。
我们在梳理了目前已经出台的各地政策文件后,我们发现各地对此规定与《传染病防治法》以及人社部的文并不相同。其中,陕西、四川,内蒙古、海南、河南、南京、大连的表述与人社部的文相同。同时,我们还发现,各地的表述中,可以分为这么几类。第一类:视同提供正常劳动支付正常工资;第二类:按正常出勤支付工资;第三类:按劳动合同约定全额支付工资;第四类,区分医疗期详细说明待遇情况。其中,第一类是多数省份的规定。这四种方式实质会有很大差异,第一类方式原则上就是按照原来待遇支付,包括公司可能的交通补助、餐补等如果构成固定发放等工资待遇的话,即应当支付;第二类,则绩效、奖金等可以根据公司具体规章制度情况确定;第三类则与劳动合同约定有关,但这里也会出现问题,即劳动合同约定的工资与实际工资不一致时如何处理。
在法律以及人社部的文已经有明确规定的情况下,各地发文中仍然有不同的表述,而从文意解释的角度,不同的表述可以解释的空间以及解释出的理解可能有所不同。或许发文单位在发文时并未考虑这些问题,但这些不同的表述却给执行层面带来了太多的困惑。
我们先从法律角度看看此类表述的各类规定。
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定,劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。再比如,《深圳市员工工资支付条例》第3条规定,本条例所称工资,是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定,以货币形式支付给员工的劳动报酬。
根据上述定义,我们可以一定程度上理解为工资即劳动报酬,只不过劳动报酬按照什么来算是问题。如果根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》,按照国家有关规定或劳动合同约定来算,则天津的表述没有太大问题。但如果基于务实考虑,劳动合同约定工资与实际工资差异比较大,则按照正常工资或者出勤工资表述亦无不可,而用视同正常工作的表述则稍显多余。
说实话,即使没有疫情突发,就何为工资在实践中认定也五花八门,关于工资总额组成的规定并不能解决现实中到底哪些算工资,比如,交通补助是否算?电话补助是否算?而司法实践中,个案差异认定也很大,可能会考虑是否缴纳个税,是否属于规律发放等等。而这次不同的表述,可能让这个问题更加凸显。
不仅如此,我们还会发现,以南京和江苏为例,市里发文与省里发文表述都不同,不知何意。
一个看似不应该是争议的问题,却因为不同的表述,以及我国法律本身对于这一个概念的缺位衍生了不同的解释。希望笔者的这个梳理能让发文的单位少一些无心之失,也希望我们日后可以从全方位角度去考虑我们的立法,不要各自为战。