作为企业HR或者公司法务，你是否遇到过离职员工挖自家“墙脚”的情况？面对不利影响，用人单位应该采取什么措施保护自己的利益，避免该种情况发生？

　　从法律角度看，离职员工挖“墙脚”属于“引诱、教唆其他员工离职”，笔者用威科先行检索了这类情况下，要求离职员工承担违约责任或赔偿责任的案例，发现法院无一支持用人单位的主张。

　　总体来说，法院不予支持的原因主要包括：

　　1. 竞业限制协议中虽然约定了“禁止招揽”条款，但由于员工离职时用人单位未启动竞业限制，为此，该员工无需履行“禁止招揽”义务。（如：(2018)京0107民初20909号）

　　2. 用人单位未提供证据证明离职员工具有“引诱”“教唆”的行为，或者未提供证据证明其他员工的离职与该离职员工有关。（如：(2018)京0107民初20909号、(2015）穗中法民一终字第3983号、(2017)沪0117民初9582号、(2019)沪02民终2741号）

　　3.用人单位不能证明其他员工离职给其造成的损失。（如：(2017)沪0117民初9582号、(2015)黄浦民一(民)初字第5474号）

　　从上述理由可以看出，用人单位证明离职员工存在“引诱”、“教唆”其他员工离职的取证、举证的难度较大，。

　　另外，“引诱”“教唆”的判断处于模糊地带，很难确定员工被“引诱”“教唆”而离职、或离职是因为别人的行为引发，而不是本身就存在的意愿。那么，如何提前避免这类问题发生？

　　1事先单独就“禁止招揽”义务进行约定

　　或在竞业限制协议中约定该义务

　　事先约定是预防员工离职后“挖墙脚”的前提。其中，用人单位与员工约定“禁止招揽”义务的两种约定方式:

　　1. 用人单位与员工单独就“禁止招揽”义务单独约定

　　用人单位约定“禁止招揽”义务可在劳动合同中，也可在离职协议中，我们将案例中相关条款摘选如下，供用人单位参考。

　　(2017)沪0117民初9582号一案中，用人单位与员工在劳动合同中约定：

　　在本合同有效期内和限制期期间……员工不得劝诱或试图劝诱公司的任何雇员离职，或以任何方式妨碍该雇员与公司的关系；

　　(2019)沪02民终2741号一案中，用人单位与员工在解除劳动合同时签订了劳动合同终止协议，约定：

　　禁止招揽：在终止日期后的六个月内，员工不得直接或间接地招揽、劝诱、征募或鼓励任何公司员工或公司的任何关联公司的员工离开其在公司的工作，或带走该员工，或招揽、劝诱、征募或鼓励任何与公司或其任何关联公司有合约商业关系的销售代表、客户或服务提供商终止或减少与公司的前述商业关系，或基于该商业关系的商业活动……

　　(2015)黄浦民一(民)初字第5474号一案中，用人单位与员工在劳动合同中约定：

　　员工在合同期限内及期满后，均不得从事任何损害用人单位利益的行为，对于员工的任何违反合同的行为，用人单位有权追究被告的经济责任。

　　其后又在《员工保密、知识产权与不招揽协议》（“协议”）中约定：

　　员工在职期间以及离职之后均对用人单位负有不干涉的义务，员工违反上述协议项下的任何义务，“根据给对方造成经济损失的应当根据后果和责任大小，向对方支付相应的赔偿金。”

　　在英文版的协议中约定“不干涉。在本人受雇于雇主期间以及离职后的十二(12)个月内，本人不得直接或间接通过其他实体

　　(1)引导或试图引导任何雇主或其关联公司的员工与雇主或其关联公司解除雇佣关系，或以任何方式干涉雇主或其关联公司与其任何员工之间的关系，包括但不限于，引导或试图引导雇主或其关联公司的某一员工或者员工组织妨碍雇主或其关联公司的经营或运营；

　　(2)雇佣雇主届时的任何员工或者在本人离职之日前十二(12)个月期间内曾经受雇于雇主或其关联公司的任何员工”。

　　上述案例显示的条款约定均可借鉴。禁止招揽条款至少应包括，禁止招揽的时间限制，具体禁止的招揽行为，招揽后导致的法律后果等。

　　2. 用人单位与**员工在竞业限制协议或保密协议中就“禁止招揽”义务进行约定**

　　（1）“禁止招揽”义务不属于严格意义上的竞业限制义务或保密义务

　　根据《劳动合同法》第二十三条[1]的规定，对负有保守商业秘密和知识产权的员工，用人单位可以与员工在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。“禁止招揽”“员工离职后不得引诱、教唆其他员工离职”的相关约定从严格意义上来讲不属于员工应当履行的竞业限制义务或保密义务。

　　（2）实践中存在将“禁止招揽”义务作为竞业限制义务或保密义务的操作

　　在竞业限制协议中约定“禁止招揽”义务，是用人单位限制离职员工引诱、教唆其他员工离职的较为常见的方法。

　　（2015）穗中法民一终字第4571号一案中，用人单位与员工签订《竞业限制协议》，该协议第一条竞业限制范围的第3点约定：

　　“引诱或试图引诱任何甲方的雇员或与甲方的管理或者经营有关的人士离职……”

　　(2018)京0107民初20909号一案中，用人单位与员工签订的《保密协议》第9.2条约定：

　　“在其任职于原告期间及离职后的12月内，被告保证不将原告其他任何员工的相关信息透漏给其他公司，不会直接或间接地指使、引诱、鼓励、唆使或以其他方式试图指使、引诱、鼓励、唆使或以其他方式影响原告的其他员工离职，去为被告或任何其他个人或实体服务。”

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　　当离职员工违反“禁止招揽”义务时

　　用人单位有两种做法

　　如果该义务属于用人单位与员工单独约定的义务，可以要求该员工赔偿损失；如果此义务属于竞业限制义务之一，则用人单位可要求该员工依据竞业限制协议承担违约金并赔偿损失。

　　1. 要求该员工赔偿损失

　　用人单位与离职员工通过劳动合同或其他协议约定了“离职后不得引诱、教唆其他员工离职”的“禁止招揽”义务，可同时约定：如该员工因上述行为造成了损失，用人单位有权要求员工赔偿损失。但此情形下，用人单位需要举证证明：

　　a. 该损失是员工招揽行为导致；

　　b. 员工所造成损失的具体数额。

　　如在(2017)沪0117民初9582号一案中，用人单位认为因员工的劝诱导致两名员工的离职，用人单位只能由其他员工替代该二人的工作岗位，因替代人员的工资较高，因此要求该员工赔偿工资差额损失。但用人单位只能证明对替代人员进行了调岗，无法证明因调岗而多支出的工资，因此法院未就损失赔偿予以支持。

　　在(2015)黄浦民一(民)初字第5474号一案中，用人单位虽通过证明项目标的、利润来证明其受到的损失，但法院认为用人单位不能证明大量员工的离职归责于该离职员工，也不能证明其实际受到的损失，因该损失的计算为其内部统计。

　　但此种情形下，用人单位不能与员工约定违约金。根据《劳动合同法》的规定，除违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形，用人单位不得与员工约定由员工承担违约金。

　　在(2017)沪0117民初9582号一案中，用人单位与员工在劳动合同中约定：

　　“如果员工违反其在第……10.3……条项下的义务，员工应至少承担支付公司违约金20万元的责任，如果致使公司或其关联公司遭受经济损失的，员工应进一步赔偿公司遭受的所有损失……”

　　法院认为，此种约定违反了《劳动合同法》的强制性规定，双方对于该违约金的约定，不符合法律规定劳动者应当承担违约金的情形。

　　2.员工违反“禁止招揽”义务的，用人单位可以依竞业限制协议要求该员工承担违约金，造成损失的可要求其赔偿损失

　　如离职员工违反“禁止招揽”义务的，用人单位也可以依竞业限制协议要求员工承担违约金，因违反此义务造成损失的用人单位可要求其赔偿损失。在此种情况下，该员工承担的责任，取决于竞业限制协议的约定。

　　最后，从笔者检索到的现有案例来看，法院未直接对“禁止招揽”的条款的效力进行认定，而是从是否应当支付违约金或进行赔偿、是否构成“引诱”“教唆”行为等角度在进行裁判，从现有判决看，笔者认为法院间接认定了“禁止招揽”条款的效力。

　　从法律上讲，“禁止招揽”条款应当有效。原因在于，此种约定不违反合同法关于合同无效的强制性规定，也未限制劳动者权利，用人单位此举是在维护正常的人才流动秩序和人才竞争规则，是用人单位的自我保护措施。

　　基于目前劳动合同法的规定，“禁止招揽”是单独约定或是约定在竞业限制中，最大差异在于是否可以直接约定违约金。

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　　“禁止招揽”不仅可能构成劳动法上的违约

　　还可能构成不正当竞争

　　《反不正当竞争法》虽未就“禁止招揽”进行规定，但广东、深圳、江苏在反不正当竞争的相关规定中就“禁止招揽”及类似行为进行了规定。

　　《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十三条规定：“经营者不得用下列欺行霸市手段操纵市场，妨碍公平竞争：……（五）扰乱或者妨碍竞争对手正常的经营活动。”

　　《深圳经济特区实施<中华人民共和国反不正当竞争法>规定》第十条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，采取下列不正当竞争行为：……（二）干扰竞争对手的经营管理人员、技术人员或者其他人员的正常工作，扰乱或者妨碍竞争对手的正常经营活动。”

　　《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条规定：“经营者在经营活动中不得实施下列行为：……（五）扰乱或者妨碍竞争对手的正常经营活动。”

　　员工离职后，引诱、教唆其他员工离职，如果沟通扰乱或妨碍竞争对手的正常经营活动，存在构成不正当竞争的可能，但需要满足以下要件：

　　1. 员工离职后从事与原用人单位相竞争的经营活动；

　　2. 引诱、教唆行为达到扰乱原用人单位正常经营活动的程度。

　　如原用人单位以不正当竞争追究离职员工的法律责任，则需要举证证明上述两点。

　　在(2014)海民初字第05753号、(2014)海民初字第5515号案中，原用人单位因离职员工创立其他经营主体，并诱使其他员工离职，向该离职员工及经营主体主张“停止不正当竞争行为并赔偿损失”，原用人单位因无法证明“诱使”行为存在而未被法院支持上述主张。

　　用人单位以不正当竞争维护权益还有一点好处在于可以将挖墙脚的单位作为被告，而不仅是追诉原员工。

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　　实务操作中的建议

　　1. 根据公司情况，应当在协议中就“禁止招揽”义务进行约定

　　用人单位可在劳动合同中就员工离职后“禁止招揽”义务进行约定，也可以另行签订协议进行约定。由于此种义务不属于法定可以约定违约金的情形，无法就违反此种义务约定违约金，但用人单位可约定如员工离职后违反了此种义务，造成损失的，应当予以赔偿。此种约定的优点在于适用范围较广，可以适用于所有员工；缺点在于用人单位要求离职员工赔偿损失的，需就所造成的损失进行举证，而此种损失的举证较为困难。

　　用人单位也可以在竞业限制协议中就“禁止招揽”义务进行约定。此种约定的优点在于，用人单位可以与员工约定违约金及具体的计算方式；缺点在于竞业限制只能适用于《劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,无法约束所有员工。

　　2. 若发现员工有违反“禁止招揽”义务，除根据协议追究违约责任外，在满足条件的情况下，可依法追究离职员工的不正当竞争责任

　　如员工离职后，从事与与原用人单位相竞争的经营活动，且引诱、教唆其他员工离职行为达到扰乱原用人单位正常经营活动的程度，原用人单位也可以向有关部门投诉，要求其追究离职员工用以从事经营活动的经营主体的不正当竞争责任[2]，包括但不限于停止不正当竞争行为、没收违法所得、罚款等。

　　3. 用人单位应当及时保留证据，以便诉讼中可以就“引诱”“教唆”行为的举证

　　要证明“引诱”“教唆”行为的存在，可以收集被“引诱”“教唆”的员工的证人证言，并在劳动合同解除通知书或其他文件上载明此种解除理由，与员工的证人证言相互印证。有法院认为，引诱、唆使行为本身就多是以言语诱导的方式进行，如该员工是亲历者，其证言能够与劳动合同解除通知书及处分决定相互印证，则能够形成证明存在“引诱”“教唆”行为的完整证据链，如（2015）穗中法民一终字第3983号一案。

　　4. 用人单位还应当及时举证证明由于“引诱”“教唆”给单位造成的损失

　　从本文第一部分分析用人单位败诉的原因看，无法举证证明损失以及行为与损失之间的因果关系也是单位败诉的重要原因，为此，就该方面用人单位应当在过程中及时保留相关的证据。

　　“禁止招揽”在现在的法律以及司法环境之下，用人单位通过法律方式维护自身权利还有一定难度，用人单位更需要通过内部文化、激励等措施留住人才，单靠事后的追责解决不了该问题。当然，“禁止招揽”义务真正的落地，更需要各方诚信机制的建立和落地。

　　注释：

　　[1]《劳动合同法》第二十三条保密义务和竞业限制

　　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　[2]《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第二十五条规定，“违反本办法第十三条规定的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，责令停业整顿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　《深圳经济特区实施<中华人民共和国反不正当竞争法>规定》第十五条规定，“经营者违反本规定，有下列行为之一的，监督检查部门应当责令停止违法行为、消除影响，没收违法所得和非法财物，并处违法经营额一倍罚款：（四）违反本规定第十条规定的；”

　　《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十五条规定，“违反本办法第十一条第一款、第十四条、第十五条、第十六条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”