代缴社保现象在实务中很常见，但代缴社保合法性如何，用人单位委托第三方代缴社保是否存在法律风险？各地司法实践恐怕会有不同的看法。下面这个案例，一个被代缴社保的员工因工死亡，社保中心认为用人单位未给员工参加工伤保险而是委托第三方缴纳工伤保险费，属虚构劳动关系参保，故不能享受工伤保险待遇，由此导致了诉讼。

　　何太冲是河源市昆仑人力资源公司派遣至广州崆垌物业公司工作的劳务派遣工。昆仑公司委托广州华山人力资源公司为何太冲在广州参加工伤保险。

　　2013年6月24日，何太冲在值班时突发心肌梗塞死亡，经广州市南沙区人力资源和社会保障局认定为工伤。

　　2015年12月1日，何太冲家属向社保中心申请工伤死亡待遇，2015年12月25日，社保中心作出《告知书》，认为死者何太冲的用人单位是昆仑公司，而该公司并未在广州为何太冲参加工伤保险、缴交工伤保险费，因此，不同意支付工伤保险待遇。

　　家属不服，于2016年1月5日诉至法院。2016年3月9日，家属以社保中心承诺就其社会工伤保险待遇重新核定为由自愿撤回起诉。

　　2016年3月28日，家属再次申请支付工伤死亡待遇，2016年6月12日，社保中心作出《告知书》，再次以死者何太冲的用人单位是昆仑公司，而该公司2010年5月至2013年6月期间没有在广州市为何太冲参加工伤保险为由，不同意支付何太冲的工伤保险待遇。

　　家属不服，再次诉至法院。

　　一审法院：代缴社保不影响劳动者享受工伤待遇

　　一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第二条的规定，国家建立工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，是为了保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

　　本案中，广州华山人力资源公司已为死者何太冲缴交了工伤保险费，在何太冲的死亡被认定为工伤的情况下，其家属依法有从国家和社会获得物质帮助的权利，社保基金中心应该支付何太冲的工伤保险待遇。

　　因此，社保中心于2016年6月12日作出的不予支付何太冲工伤保险待遇的《告知书》，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。

　　对于社保中心所称《劳务派遣暂行规定》第十八条、第十九条规定应由用人单位或者用工单位为劳动者办理参保手续并缴纳社会保险费，而何太冲的用人单位河源市昆仑人力资源公司和用工单位广州市崆垌物业管理有限公司均没有为何太冲购买工伤保险，因而不予支付工伤死亡待遇。该《劳务派遣暂行规定》将用人单位和用工单位为劳动者购买社会保险设定为法定义务，其目的是为了规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，防止劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下无法从国家和社会获得物质帮助，而不是即便劳动者已经参加了社会保险，但因该保险不是用人单位或用工单位购买的，而不能享受权利，社保中心以此规定拒绝向何太冲家属支付工伤保险待遇，没有依据，对其抗辩，原审法院不予采纳。

　　综上，一审判决：撤销社保基金中心作出的《告知书》，社保基金中心于本判决发生法律效力之日起30日内申请重新作出处理。

　　社保中心：虚构劳动关系参保属违法行为，根本上损害广大劳动者的合法权益，绝不能放任

　　社保中心不服原审判决，提起上诉称：

　　（一）华山公司通过虚构劳动关系为何太冲参加工伤保险属于违法行为。

　　为职工参加工伤保险是用人单位的法定义务，该法定义务不得随意通过协议等方式转移。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十四条、《工伤保险条例》第二条、第十条、《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条、第六十一条以及《社会保险法》等相关法律明确规定企业职工的参保主体为用人单位，用人单位为员工参加社会保险是其法定义务，且该义务构建在用人单位和职工建立劳动关系的基础上，用人单位的该项法定义务不得随意转移。

　　本案中，何太冲与用人单位河源市昆仑人力资源公司存在劳动关系，但用人单位未依法为何太冲参加工伤保险，而为其参保的单位华山公司与何太冲并无劳动关系，不具备为其参加工伤保险的资格。华山公司通过虚构劳动关系为何太冲参加工伤保险属于违法行为，与何太冲签订的三方协议也违反了我国现行法律法规。据此，社保中心根据《社会保险法》、《广东省社会保险基金监督条例》等相关法律规定，于2016年6月12日作出不予支付何太冲工伤保险待遇的《告知书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。

　　（二）职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，职工可通过多种救济途径得到相应的工伤待遇，并不存在职工权益得不到保障的情况。

　　《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第四十三条以及《社会保险法》等法律明文规定，对于职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位为第一责任主体，职工应向用人单位主张，要求用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。在用人单位不支付工伤保险待遇的情况下，职工可向社会保险机构申请先行支付，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。

　　本案中，河源市昆仑人力资源公司未依法在社保中心辖区内为何太冲参加工伤保险，被社保中心应向用人单位主张由其支付工伤待遇的权利，若用人单位不予支付，被社保中心可向用人单位所在辖区社保经办机构申请工伤先行支付。因此，被社保中心是可以获得工伤待遇的，劳动者的权益也是能通过相应的行政或司法途径得到相应的保障。原审法院撤销社保中心被诉行政行为，并责令社保中心重新作出行政行为的判决，属于适用法律、法规错误，应予撤销。

　　（三）原审判决无视商业保险与社会保险的实质区别，错误引导社会行为指向，其后果将导致企业违法参保行为的泛滥，国家法律法规将不能得到落实，从而根本上损害广大劳动者的合法权益，并对行政部门未来依法履行行政职能带来一系列影响及困难。

　　用人单位通过委托处于低档行业差别费率的单位来为其员工参加工伤保险的方式，规避《社会保险法》等相关法律规定的法定义务的履行，并且可能会造成虚构劳动关系、违法参保情况的加剧，导致未来违法参保的现象日益剧增，社保中心也难以再根据相关法律规定履行行政职能。

　　另一方面，原审法院仅考虑劳动者是否有缴纳社会保险，却没有区分商业保险和社会保险的实质区别，忽略了劳动者参加社会保险的前提是与用人单位建立劳动关系，由用人单位为其申报参保缴费的法律要求和行政机关须依法行政的要求，社保中心作为社会保险经办机构，对被社保中心申请支付何太冲的工伤保险待遇进行调查、核定及作出具体行政行为的过程中，必须遵守现行有效的法律，在法律已经明确规定应由用人单位承担相应责任的情况下，社保中心不得作出不符合现行法律的规定和决定，自行作出予以支付工伤保险待遇的具体行政行为，否则基金审核将难以通过。

　　综上所述，上诉请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.一、二审诉讼费用均由被社保中心承担。

　　二审判决：用人单位是否以自身名义履行参保缴费的义务，与工伤职工能否获得工伤保险待遇并无必然的关联性，社保中心增设工伤保险待遇取得条件，实际上是将用人单位的法律责任转嫁给无过错的工伤职工，法院不能支持

　　二审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

　　依据上述法律、行政法规的规定，我国建立社会保险制度，用人单位负有为职工缴纳工伤保险费的法定义务，其目的在于有效保障职工在遭遇工伤时有获得医疗救治、经济补偿等物质帮助，以保护工伤职工的合法权益。

　　用人单位虽然有为职工参保缴费的法定义务，但在无确切证据证实参保人有获取非法利益行为的情况下，用人单位的法定义务不能成为已参保职工获得工伤保险待遇的限制性条件，我国现行社会保障法律规范也没有参保职工的工伤保险费非用人单位或用工单位缴交，则不得享受工伤保险待遇的禁止性规定。因此，参保职工在遭遇工伤时，有依法获得工伤保险待遇的权利，该权利并不因工伤保险费的缴交主体与法定义务主体不一致而丧失。

　　本案中，何太冲系河源市昆仑人力资源公司派遣至广州市崆垌物业管理有限公司的劳务工，用人单位和用工单位均没有为其办理参保手续，而是由广州华山人力资源公司为其在用工单位所在地广州市南沙区办理参保缴费手续。何太冲在工作期间因突发疾病死亡被认定为工伤，其家属有权向参保地的社保经办机构主张何太冲的工伤保险待遇。社保中心作为何太冲参保地的社保经办机构，应依法审核支付何太冲的工伤保险待遇。

　　社保中心于2016年6月12日作出《告知书》，以何太冲在广州市的工伤保险手续并非其用人单位办理为由，不同意支付何太冲的工伤保险待遇。虽然相关法律为保障工伤职工的合法权益对用人单位设定了义务，社保中心却将此义务作为工伤职工实现合法权益的前提条件，有违社会保险法律、法规的立法目的。

　　社保中心增设工伤保险待遇取得条件，实际上是将用人单位的法律责任转嫁给无过错的工伤职工，从而可能导致工伤职工无法获得更好的物质帮助甚至无法获得物质帮助，对于工伤职工而言显然是不公平的。因此，社保中心作出的不予支付何太冲工伤保险待遇的《告知书》缺乏法律依据，原审法院予以撤销，责令被社保中心重新作出处理，并无不当，本院予以支持。

　　关于社保中心认为用人单位的法定义务不能通过协议转移，广州华山人力资源公司虚构劳动关系违法为何太冲参保，其不予支付被社保中心工伤保险待遇符合法律规定的上诉理由。虽然广州华山人力资源公司不是何太冲的用人单位，但该公司为何太冲缴交了工伤保险费后，何太冲即与社保中心构成工伤保险行政关系，并有依法获得工伤保险待遇的权利。用人单位是否以自身名义履行参保缴费的义务，与工伤职工能否获得工伤保险待遇并无必然的关联性，也不能成为已实际参保的工伤职工不能取得工伤保险待遇的法定事由。因此，社保中心认为其不予支付被社保中心工伤保险待遇符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

　　综上所述，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　案号：(2017)粤71行终177号（当事人系化名）