2019年5月23日，一份小米人力资源部发出的内部邮件在网上广为流传。邮件显示，小米国际部员工汪某因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定，被公安机关予以行政拘留五日处罚。**公司对这类违法行为坚决持零容忍态度，国际部管理层经讨论决定对汪某予以辞退**。

　　2019年5月24日下午，某报记者从海淀警方证实，违法行为人汪某涉嫌猥亵，于5月14日被海淀警方处以拘留5日的处罚。

　　公开资料显示，汪某于2017年上半年加入小米，任小米公司副总裁。早期他曾担任小米国内的销售与服务部总经理，2019年被调往国际部。2019年1月20日，小米集团发布任命文件，文件称经国际业务管理层研究决定，集团组织部考察，CEO批准，为尽快推动小米非洲业务的扩展，成立非洲地区部，由汪某负责。

　　《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条具体内容为：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

　　如果员工被行政拘留，用人单位是否可以解除劳动合同呢？

　　被行政拘留并非过失性解除的法定理由

　　《劳动合同法》第三十九条规定**：**劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

　　需注意的是，《劳动合同法》规定的过失性解除并无行政拘留一项。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（下称《意见》规定：“‘被依法追究刑事责任’指，被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”只有当法院的有罪判决书生效后，用人单位才能以被依法追究刑事责任为由解除当事人的劳动合同。

　　行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因而，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第六项“被追究刑事责任”的事由解除劳动合同。

　　当然，员工被行政拘留后即使尚未解除劳动合同，单位仍可停发工资。根据《意见》规定，职工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。