近日，一则关于员工嫖娼被拘留后企业解除劳动合同被判违法解除的过往案例被翻出，在劳动法学界引起热议。该案本身并不复杂，就员工本身存在嫖娼违法行为一事并无异议，用人单位解除合同的依据是按照其规章制度关于旷工的处理条款以《劳动合同法》第三十九条解除，排除规章制度制定和公示程序的效力性、解除劳动合同过程中通知工会程序的先行性、解除通知与证明文书送达程序的合法性等程序性问题，劳动者因嫖娼被公安机关行政拘留后用人单位到底能否解除劳动合同成为讨论焦点。

　　对此，笔者从以下三方面论证：

　　一、企业管理权适用范围的限制。

　　首先，我们应承认企业在劳动用工过程中拥有自主管理权，该管理权应得到法律的充分保障与支持，并不受行政和舆论的无端干涉，以确保灵活用工与经济发展的相辅相成。然则，企业管理权的适用范围与政府行政权的管辖范围一样，须有合理限制，权力的触手不应涉及个人的私生活与思想、言论等精神领域，这也是防止权力滥用的基本原则。因此，企业可以针对劳动合同履行过程中与完成工作任务相关的事项进行规制，对劳动者在工作场所范围内或履行岗位职责过程中的行为进行规范，而无权介入劳动者的私人生活空间横加指责。须知，劳动者生活上、精神上的私人空间就是“风能进，雨能进，国王不能进”的私有地界。

　　就本案而言，员工的嫖娼行为违反法律规定是行政权管辖范畴，嫖娼行为有违公序良俗是道德层面的问题，用人单位从舆论角度对其作出否定性评价并无不妥，如因其私德有亏便私事公办处以人事管理的不利后果，那就是管理权越界的表现。

　　事实上，实践中不乏有用人单位管理权盲目扩张的事例，诸如有单位规定劳动者在业余时间不得从事滴滴司机等兼职工作，要求劳动者在下班时间也要及时回复上级的微信消息或要求利用自己的朋友圈宣传公司产品，规定劳动者休息时间在宿舍应遵章守法违者辞退等等，上述规章制度的效力一再引发质疑。其实，当今用人单位应摒弃计划经济时期的“父权思想”，不要把自己看作高高在上的“衣食父母”，把劳动者当作孙儿下辈般管束规制，而应学会如何在管理与被管理关系中找到适中的平衡点，要靠客观可量化的制度管人管事，而不是靠层级关系的精神压制。

　　二、规章制度与法律法规的冲突评价。

　　企业的规章制度是行使自主管理权的重要依据，可谓是企业之“法”，需要经过严格审慎的制定程序予以出台，并通过严格有序的执行制度予以保障，正是基于民主共策的基础与广而告之的公正，方可彰显其权威性。众所周知，与国家的法律法规相比，企业的规章制度与之相冲突的地方应归于无效，那么如何定性冲突条款则是问题的关键，对冲突条款的评价要求裁判者基于法律规则与法理原则作出内心确信。

　　据此，有人提出，企业能否通过规章制度规定劳动者被行政拘留的可解除劳动合同。笔者认为，此制度条款即属于与法律的显性冲突。根据《劳动合同法》及其《实施条例》可知，用人单位解除或终止劳动合同应有法律依据，严格遵守法定事由，法律并不允许双方约定法律以外的其他解除情形。《劳动合同法》第三十九条规定劳动者“被依法追究刑事责任的”用人单位可以解除劳动合同，该规定在《劳动法》第二十五条亦有同样的表述，劳动者被行政拘留也包括被刑事拘留的均不等同于被追究刑事责任，显然不能以此为由解除合同。

　　另有人提出，企业能否通过规章制度规定劳动者被行政拘留的，属于严重违反规章制度，可以此解除劳动合同。有理论认为，这种属于用人单位行使管理权对解除劳动合同二级事由的约定，前者如“严重违反用人单位的规章制度的”、“被依法追究刑事责任的”是一级事由，用人单位可以通过自主规定在一级事由框架下的二级事由以达到解除合同的目的。笔者认为，此制度条款属于与法律的隐性冲突。既然法律明确规定仅在劳动者被追究刑事责任时方可解除合同，则说明法律对于劳动者的违法犯罪行为赋予一定的容忍度，只有当其达到被依法追究刑责的程度时才同意给予解除劳动合同的不利后果，举重明其轻，用人单位不得针对同类型的过错行为自行约定比法律规定更严重的处罚后果，因此用人单位同样不得以此解除合同。

　　回归本案，该用人单位以员工被拘留期间旷工为由解除合同实际上同样存在与法理的隐性冲突。由于现行法律对“旷工”行为没有明确定义，从普通人的通常理解以及劳动法的公平、诚信原则上看，裁判实践中对“旷工”的性质应定义为“无正当理由未到岗提供劳动”的行为，劳动者对其造成的旷工行为应具有主观过错。本案中该员工是被公安机关依法采取行政强制措施而导致无法出勤工作，该情形是其严格执行法律义务所产生的正当理由，即使其招致被限制人身自由的惩罚性后果是源于其违反第一性法律义务，而被迫承担第二性法律义务，也并不妨碍该事由在客观上的正当性。虽然该员工实施违法行为时存在主观过错，但从应然性上说违法行为的过错与旷工行为的过错之间并无法律上的因果关系，从实然性上说嫖娼的违法行为也并不必然导致被行政拘留的后果，换言之，该员工在嫖娼行为上的过错不能等同于在缺勤行为上的过错，故其缺勤不等于旷工。因此，用人单位在规章制度上约定旷工达到一定程度的可以解除合同，本身并不与法律存在冲突，但落实到具体事件中时，则应严格考察其对某一行为定性的合理性和合法性，此即为规则制度执行过程中的隐性冲突。

　　三、劳动纪律的内涵与外延。

　　对于本案中员工的嫖娼行为，自然是为现世道德价值观所不容的，有观点认为员工因其嫖娼被拘留导致不能正常上班应属于严重违反劳动纪律的行为，这观点值得商榷。

　　“劳动纪律”一词的法律出处在《劳动法》第二十五条，该条规定劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。由于《劳动法》效力依然存续，且该条并未与《劳动合同法》冲突，现行实践中逐渐将严重违反劳动纪律与严重违反用人单位的规则制度作为并驾齐驱的解除事由，用以弥补用人单位规章制度不完善时的管理权缺失。

　　关于“劳动纪律”的内涵，根据关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（劳办发[1994]289号）第二十五条的规定，“严重违反劳动纪律”的行为可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。遗憾的是，上述可根据的两部法规均已失效，此后法律再无针对该名词进行过解释。然则，翻阅过往两部被废止的规定可见，其中充斥着计划经济时代的痕迹，违纪行为的认定基本上依赖于用人单位的主观意志，当下实无多少参考价值可言。但是，这并不代表现今不存在“劳动纪律”，更不代表纪律无用武之地，目无法纪的危害不言而喻。“劳动纪律”作为一种普适性纪律存在于普罗大众心中，人们对其具有基本的共识和合理的预期，正如老百姓接受杀人偿命、欠债还钱的人性共识，迟到早退、无故旷工、恶意扰乱生产经营秩序等行为属于违反劳动纪律的行为也会为大众所接受。法理上，类比《证据规则》中关于无需举证证明的事实来看，“劳动纪律”应属于“众所周知的事实”，是“根据法理法规或已知事实或日常生活经验法则能推出的另一事实”，劳动纪律便是一种维护劳动合同的有序履行和合同目的有效实现的必要守则。

　　正是由于“劳动纪律”仅具有原则性的定义，其必然存在内涵模糊、外延不清的特点。至于劳动纪律的外延，学界有把公序良俗、道德规范引入其中的观点，也有地方意见把社会主义核心价值观作为劳动纪律的组成部分。这各种理解方式本无对错之分，劳动纪律的适用本身就包含了很大程度的自由裁量空间，对裁判者自身素质要求很高，同时也由于外部环境的改变而具有不确定性，致使其无可避免地具备了“口袋”兜底功能。从保持法律的稳定性和保障劳动合同主体地位不平等的公平保护性来看，笔者认为应尽可能限缩劳动纪律的外延，采取有利于劳动者原则对其进行限制解释。

　　因此，既然本案员工并非在工作时间嫖娼，也并没有在用人单位管理的场所内嫖娼，该行为本身与劳动合同的履行并无太大关联，嫖娼只是众多可能被依法限制人身自由的违法行为之一，实乃劳动者未能正常出勤提供劳动的间接原因，不宜科以严重违纪囊括其中。

　　最后，对于与本案相似的类似情形用人单位该如何处理的问题，笔者认为有必要一提。其实用人单位行使管理权的方式有多种，解除劳动合同是其中一种也是最严厉的一种处置方式，当劳动者出现违法行为时，用人单位未必需要迫不及待想之撇清关系，动辄辞退了之，况且劳动者存在违法行为与其工作能力本身就没有必然联系。依据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务”，此规定具有劳动合同中止的意义，用人单位大可参考处理。